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网络技术条件下的合同法问题研究——《合同法评论》(2004年第1辑)(总第1辑)

唐义虎， ， 　已阅1725次

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一、数据电文——合同形式的嬗变
合同的形式有口头形式、书面形式和行为推定形式
等。随着计算机及网络技术的出现，产生了新的合同形
式——EDI、电子邮件等形式。这种数据电文形式有新
的特点：(1)虚拟性：EDI、电子邮件等数据电文形式
的文件是由数字信号来记录信息的，其内容是以字节来
表示的。这些字节在没有与数据处理系统及硬件、软件
相结合时是无法显示的。(2)不稳定性：电子文件中的
数字信息容易被修改、丢失与毁坏。 (3)容易复制：
EDI、电子邮件等电子文件是以比特进行记录与接收
的，因而拷贝起来就十分方便。
上述数据电文形式的新特点引发了一系列法律问
题，如合法性问题、通讯安全问题。对解决通讯安全问
题的法律措施就是电子签名与认证。而解决合法性问题
的办法有如下几种：
一是在通讯协议中由当事人约定将数据电文视同
“书面”。这种办法比较麻烦，不利于交易迅捷，因为当
事人要就数据电文的效力进行约定，并且当事人约定具
有相对性，只约束作出约定的当事人，不具有普遍效
力，所以这种办法具有不稳定性，不利于交易安全。
二是在立法上对“书面”作扩大解释，将数据电文
纳入书面形式的范畴。我国《合同法》第11条规定：
书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电
传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表
现所载内容的形式。
。 三是另立类型，将数据电文作为独立的意思表示的形式。如联合国贸法
会1996年《蜒商务示范法》(以下简称《示范法》)即其适例。《示范法》
第6条通过“功能等价”的方法，注重于信息可以复制和阅读这一基本功
能，规定只要数据电文所含信息可以调取以备日后查阅，就算满足了形式方
面的要求。第7、8条进一步通过签名及原件“功能等价”的方法确立了数
据电文作为一种独立合同形式的地位，解决了法律对特定合同有书面要求而
当事人却采取电子形式时的问题。
本来，签名概念是与纸张的使用密切相联的。在某些国家，货物买卖合
同如果超过一定金额，必须经过“签名”才能生效执行。①根据票据法的规
定，票据的签发、转让、承兑均须签名。当然，有时签名出于传统习惯，而
不是法律强制要求的。在网络环境下，要满足法律规定的签名要求，就必须
有相应的替代办法，电子签名也就应运而生了，并且在网络环境下电子签名
的必要性和重要性更加突出，因为通过网络进行交易时可能遇到更加突出的
安全隐患：信息的截获、窃取、篡改、假冒、交易抵赖等等。
电子认证就是认证机构向电子商务中的交易各方提供身份确认、电子文
件的真实性与完整性的确认等服务的活动。其目的是减少交易风险，保障交
易安全，具体表现在两个方面：一是防范交易当事人以外的人故意入侵，并
防止欺诈；二是在交易当事人之间防止抵赖、否认或误解，以便在当事人之
间预防纠纷。电子认证是对电子商务的一种组织上的保障，它不仅需要一定
标准，还需要具有中立性、独立性的法人组织与之配套。
二、传承与创新：网络合同成立的有关问题
(一)网络时代的要约与承诺
1．要约、承诺的收讫确认
通过网络订立合同的时候，要约、承诺等意思表示可能会由于技术或黑
客攻击等原因而延误或丢失，因此为了保证数据电文传送的可靠性，很多信
息系统都设置了收讫确认功能。为此，《示范法》第14条明确规定：发端人
和收件人可以就是否使用功能性的收讫确认作出约定；如作了此种约定，那
么，发端人收到收件人的收讫确认，即可推定有关数据电文已由收件人收
到；但这种推断并不含有该数据电文与所收电文相符的意思；如所收到的收
讫确认指出有关数据电文符合商定的或在适用标准中规定的技术要求时，即
可推定这些要求业已满足。但是，第14条并不涉及因发出一份收讫确认通
知而可能产生的法律后果，只不过确认收到数据电文这一事实。例如，某一
发端人在发出的数据电文中提出要约，并要求发回收讫通知，那么，收讫确
认通知只不过证明该要约已经被收到。究竟发回收讫通知是否等于接受要
约，不由《示范法》解决，而由合同法解决。①
2．要约的撤回与撤销
通过网络发出的要约能否撤回?无论用对话方式，还是用非对话方式作
出要约，如果计算机出现故障或有其他原因，要约没有立即到达对方，要约
人发出撤回通知，而要约撤回的通知先于或同时与要约到达受要约人，此时
要约即可撤回。但随着频宽增加，网上通信变得瞬间可至，网络安全技术越
来越先进，要约撤回的可能性就越来越小了。
电子要约是否可撤销?在EDI交易中，要约、承诺按照事先设计好的
程序作出，一方计算机发出要约，对方的计算机收到要约后用既定的程序进
行判断、选择、再行承诺，全功能的EDI交易完全自动化，没有人的介入。
因此，EDI交易中，要约的撤销非常困难。但是，在理论上要约的撤销仍然
是可行的。例如，在要约人发出一项要约的指令以后，尽管该指令已经进入
到对方的系统，但对方的计算机因为出现故障或其他原因没有自动作出应
答，在此情况下，要约人完全可以撤销其要约。②通过电子邮件或网上即时
系统发出要约，理论上也都可以撤销要约，只要撤销通知于受要约人承诺通
知发出以前到达受要约人；而要约撤销通知达到与承诺通知发出的时间先后
可以依服务器上的记录为准，只要计算机系统安全技术有保障。
3．网上要约应当给予受要约人充分的机会考虑接受或拒绝要约
受要约人点击网页上的按键，输入密码或下载资料，或者使用先进的声
控技术对计算机发出指令，可否被视为适当的承诺?有学者认为，如果系要
约要求以此方式为承诺，而且这种行为比单纯的沉默慎重许多，自然可视为
一种适当的承诺方式。③人们担心，网站运行人很可能会故意利用这一简单
的承诺方式，诱使一个不经意的网络浏览者落入一个精心布置的合同陷阱。
对此，尽管现行法中可以找到一些有效的救济方法，例如，在各国立法
中几乎都能找到以欺诈或重大误解为理由而要求撤销合同或认定合同无效的
规定；又如，在英美法中当事人可以以自己并无订约意愿，仅是随意浏览网
页为由，主张合同不成立。①但这些救济方法都是事后的消极的方法，不利
于交易安全，不利于保护浏览者利益。所以，法律应该明确规定网站运行人
的提示或告知义务，即在其网站上加入了一个法律性告知的页面，告知浏览
者，对该网站的任何使用行为将构成对网页所列条款的承诺，以便给予受要
约人充分的机会考虑接受或拒绝要约。
4．承诺的撤回与撤销
电子承诺可以撤回吗?有学者认为电子信息一瞬间即可完成，不存在电
子承诺的撤回问题。我们不赞同这一观点。电子信息在现实生活中仍然存在
迟延到达和中途丢失的可能性，既然如此，就有电子承诺撤回存在的可能性
和必要性。至于如何判断哪一则信息在先，哪一则信息在后则是技术问题，
比如服务器上有所记录，如果作为第三方的认证系统比较成熟时，认证系统
中也有电子记录可供查阅。②
承诺生效，合同就成立；承诺的撤销，本质上就是合同的撤销。因此，
撤销承诺将可能构成违约。当然，依法成立的合同，不是都不能撤销。例
如，我国《合同法》第54条规定，因重大误解订立的合同，在订立合同时
显失公平的合同以及一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背
真实意思的情况下订立的合同，可以由受损害方请求法院或仲裁机构变更或
者撤销。
当事人在网页上点击确认图标而订立合同时，可能会因各种原因而发生
错误，也可能因为其过程十分短暂而未对合同条款进行仔细地思考，因此承
诺人的意思表示可能不真实。而消费者以重大误解为由撤销合同，只能通过
法院或仲裁机构行使撤销权，这不仅手续烦琐，而且费用较大。所以，在此
情况下，应该给客户一个期限考虑是否最终决定成交。但这种做法会使经营
者承担风险，因为经营者在点击成交后将要从事一些履约的准备。所以，应
当适当衡量双方利益，一方面，应允许消费者依法撤销承诺；另一方面，严
格限定这种撤销权存在的期限。这种规定在网络时代对于保护消费者权益及
促进电子商务健康、快速发展，意义尤其重大。
(二)网络合同成立的时间与地点
1．发出和收到数据电文的时间和地点
电子通信技术的使用使得难以确定收到信息的时间和地点。为此，《示
范法》第15条规定：除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出
时间以它进入发端人或代表发端人发送数据电文的人控制范围之外的某一信
息系统的时间为准；除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按
下述办法确定：(1)如收件人为接收数据电文而指定了某一信息系统：①以
数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间；②如数据电文发给了收件
人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的
时间为收到时间；(2)如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入
收件人的任一信息系统的时间为收到时间。
当事人各方的营业地标准，比信息系统的所在地标准更加客观，更具有
稳定性的，并且以“营业地”作为发出或收到地，可以使合同等行为与行为
地有实质的联系，便于合同的履行及法院的管辖。因此，《示范法》第15条
同时规定：除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地
的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。就
本款的目的而言：(1)如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础
交易具有最密切关系的营业地为准；如果并无任何基础交易，则以其主要的
营业地为准；(2)如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。
这里提到的“基础交易”既指实有的，也指预期的基础交易。该款使用“营
业地”、“主要营业地”和“惯常居地”这些用语是为了与《联合国国际货物
买卖合同公约》第10条相一致。①
我国《合同法》第16条第2款规定了数据电文形式要约到达的时间，
该法第26条第2款规定：采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间
适用本法第16条第2款的规定。这两款的规定与《示范法》第15条规定基
本一致，但《示范法》第15条体现了对当事人约定的尊重，它规定“除非
发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下达办法确定”；同时它
璇：“如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，
则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间”。我国《合同法》对两种
情况均无规定。
2．网络合同成立的时间与地点
合同成立的时间应以承诺生效时间为准，这是合同法的一般规则。而承
诺生效时间的认定，则要看是采发信主义还是到达主义。我国采到达主义。
网络合同的成立时间应以通过网络作出承诺的到达时间为准，而承诺到达的
时间适用1999年合同法第26条第2款、第16条第2款的规定。
我国《合同法》第34条规定：承诺生效的地点为合同成立的地点。采
用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主
营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。本条规定与《示范法》第15
条规定基本一致，但有一点不同，就是《示范法》第15条第(4)款规定了
“除非发端人与收件人另有协议”，体现了对合同自由原则的尊重，我国合同
法无此规定。我国合同法应进一步完善，以适应高科技及电子商务的蓬勃发
展。
三、网络条件-F合同效力的有关问题
(一)当事人审查机会的给予及提请注意、予以说明义务的普遍确立
通过网络订立合同时，很多合同条款没有被完整地记录在合同的电子文
本中，而是在电子文本中被提及。这些被提及但没有直接出现的内容，是否
属于合同的有效组成部分，对于电子商务具有重大影响。为此，联合国贸法
会1996年的《示范法》在1998年的修订中增加了一条：“信息并不仅仅因
为没有被包括在数据电文之中，就被剥夺了在数据电文中本来具有的法律后
果、有效性或可强制执行性。”①这是对网络合同“超文本性”的承认。
但是，这又产生一个问题：作为合同内容的条款不是全部同时显示时，
对方当事人在阅读这些条款时可能不会注意到一些重要条款的存在，或者根
本不知道如何去查找这些条款。对方当事人也不大可能在网上停留太多的时
间去阅读甚为冗长、字体细小的文字，更何况有时文字艰涩，难解其意。
因此，合同法应当具体地规定：通过网络订立合同(无论是否为格式合
同)时，应就合同条款提请对方注意、并应对方要求予以说明，并且明确规
定具体方式及其法律后果(如果未提请对方注意，则这些条款并没有纳入到
合同之中)。
(二)电子错误：消费者享有抗辩权的新理由
学者们所说的“电子错误”一般来自1999年美国《统一计算机信息交
易法》，该法第214条第(a)款规定：“电子错误”指如没有提供检测并纠-
正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统时产生的电子信
息中的错误。这里的“信息处理系统”指的应是交易的另一方当事人所提供
的交易平台，而非电脑终端用户自己的信息处理系统。
上述电子错误中的消费者在自动交易中依法享有抗辩权，即消费者在下
述条件具备时享有不受错误信息约束的权利：第一个条件，在获知该错误
时，立即将错误通知另一方；并且立即使所有的信息拷贝交付给另一方，或
按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所
有的信息拷贝。第二个条件：未曾使用该信息，没有从该信息中获得任何利
益，也未曾使信息可为第三方获得。
电子错误中消费者抗辩权制度与所谓的“电子代理人”制度有关，它解
决了在自动化交易中意思表示不真实的一部分问题，它与因重大误解设立法
律行为时的撤销权制度不同，前一制度操作简便，后一制度行使不便(需通
过法院或仲裁机构行使变更或撤销的权利)，并且在电子交易中证明“重大
误解”的难度较大。为了在迅速、高效的电子交易中同时实现公平的价值，
给予消费者充分的保护，我国应该适当借鉴美国法中的上述制度。
(三)电-7-~制条款
电子控制，指目的在于限制对信息的违约或违法使用的程序、代码、装
置或类似的电子或物理措施。①UCITA 605(b)规定了电子控制权行使的
条件：下列情况下有权对信息的使用进行限制的一方可以在信息或信息的拷
贝中加入一个自动限制措施并使用该限制措施：(1)协议中有条款授权这种
限制措施的使用；(2)限制措施阻止的是与协议不一致的使用；(3)限制措
施阻止在规定的合同期限到期后或一定次的使用之后的使用；或限制措施阻
止在合同终止以后，而不是规定的合同期限或一定次数的使用之后的使用，
且许可方在阻止进一步使用之前向被许可方发出了合理的通知。
同时，UCITA对此做了进一步的限制：其一，该法第605(c)款规
定：本条并不及授权积极地阻止或使被许可方不能访问其自己或第三方而非
许可方的信息的自动限制措施，只要此种信息为被许可方或第三方所占有，
并且无需使用许可方的信息或信息权即可访问。其二，该法第605(f)款
规定：本条并不授权在发生违约行为或因违约而撤销合同之时使用自动限制
措施以获得救济。可见，美国法上的电子控制权行使的条件还是很严格的。
在数据产品极易复制、知识产权侵权行为极为猖獗的网络时代，电子控
制是保护科技创新、保护知识产权的一种重要的权利手段，另一方面，电子
控制又容易为许可方所滥用，所以，我国宜借鉴美国法规定，一方面承认电
子控制的合法性，另一方面严格规定电子控制行使的条件，并且将其纳入当
事人的合同条款中。如果当事人没有相应条款，则许可方不得采取电子控制
措施。如果当事人电子控制条款违反了法律有关规定的，则该条款无效。
四、网络环境下合同履行的有关问题
(一)电子支付
所谓电子支付，就是传统支付工具的电子化，它是电子商务实现其低成
本、高效益目标的关键之一。它包括信用卡支付、电子支票支付、电子现金
支付、电子资金划拨等。
1．信用卡支付经历了一个由简单到复杂、由低级到高级的发展过程，
先后出现了无安全措施的信用卡支付、通过第三人的信用卡支付、简单加密
的信用卡支付、安全电子交易(SET)的信用卡支付等。
2．电子支票支付。这是一种借鉴纸张支票的优点，利用数字传递将钱
款从一个账户转移到另一个账户的电子付款形式。其支付过程如下：(1)消
费者和商家订立合同并选择电子支票支付。(2)消费者通过网络向商家发出
电子支票。(3)商家通过验证机构对消费者开出的电子支票进行验证，确认
无误后将电子支票送交银行索付。(4)银行在商家索付时通过验证机构对消
费者开出的电子支票进行验证，在确认无误后即可向商家兑付或进行转账。
上述验证机构一方面鉴定电子支票真伪，另一方面同CA一样能够对商家和
用户的身份和资信提供认证。①
3．电子现金支付。电子现金是一种以电子形式存在的储值型支付工具，
它包括两类，一类是币值存储在IC卡上，另一类是以数据文件的形式存储
在计算机的硬盘上。电子现金支付的流程如下：(1)客户将现金或银行存款
向电子现金发行机构兑换电子货币。(2)客户将电子现金转移给商家。(3)
商家验证电子现金，验证正确则由商家组织发货或提供服务。(4)商家将收
到的电子现金通过开户行兑换为账户存款。(5)发行机构经过验证后回收电
子现金，同时将等价的货币转移到商家的银行账户。为防止电子现金重复使
用，必须采用加密技术、签名技术。④
电子支付带来了一场深刻的法律变革：要加强金融监管，防止电子货币
过度发行，防止欺诈、洗钱等违法犯罪活动；为保障交易安全，电子签名、
电子认证法必不可少；电子票据的出现，票据法对电子签名、电子认证的认
可已是在所难免。还有：在信息社会，无论是否伴随IC卡、电子支票、纸
质支票，电子资金划拨不可避免，必须制定电子资金划拨法。
(二)电子资金划拨：电子支付的核心
从法律角度来看，电子支付的核心就是电子资金划拨，它是通过纸质货
币、纸质票据以外的电子方式进行的资金转移。
电子资金划拨分为小额电子资金划拨(消费性电子资金划拨)和大额电
子资金划拨(商业性电子资金划拨)。小额电子资金划拨包括通过销售点终
端(POS)、自动柜员机(ATM)、家庭银行(Home Banking)等的划拨。②
而著名的大额电子资金划拨系统有：美国的清算所银行间支付系统
(CHIPS)、英国的清算所自动支付系统(CHAPS)，以及用于大额跨国、银
行间支付的环球银行同业金融电讯协会(SWIFT)等。③小额电子资金划拨
的法律问题主要是安全、消费者权益等问题，为此，1978年美国的《电子
资金划拨法》规定了错误分辨程序，规定了未授权资金划拨的责任承担，特
别是规定了金融机构的信息披露义务等。④而大额电子资金划拨的法律问题
主要是安全、风险划分、划拨完成的时间与后果等问题。
1．支付命令：贷记划拨的核心概念
1992年联合国贸法会通过了《国际贷记划拨示范法》，它规定的是包括
各种形式的贷记划拨，包括电子资金贷记划拨。该《示范法》规定：贷记划
拨指由发端人的支付命令开始，以将资金交由受益人支配为目的而进行的一
系列业务行为。贷记划拨包括意图实施发端人的支付命令的发端人银行或任
何中间银行签发的任何支付命令。以此种命令的支付生效为目的签发的支付
命令视为另一贷记划拨的部分。该《示范法》同时规定：支付命令指发送人
以任何形式向接受银行发出的，将固定的或可确定的货币金额交由受益人支
配的无条件指令。
贷记划拨可以以纸质工具传递，但特别适宜用电报、电传或类似的电子
通讯方式传递。大多数电子划拨系统也的确采用贷记划拨方式。不论是家庭
银行、销售点终端、联储电划系统(Fedwire)、清算所银行间支付系统
(cHIPs)都采用贷记划拨方式。与贷记划拨相对应的是借记划拨。而所谓
借记划拨，就是债权人向银行发出支付指令，以向债务人收款的划拨。支票
是借记划拨的一种常用形式。借记划拨可以使债务人得到迟延付款的好
处，①但是，贷记划拨比借记划拨更安全、更容易控制风险，因为贷记划拨
由债务人发动，债务人开户银行很容易查证账户资金的可使用性、支付命令
的真实性，而在借记划拨中，查证账户资金的可使用性、支付命令的真实性
的方法较为麻烦。②
2．银行违约的风险划分
(1)受益人银行违约的风险划分。法国、瑞士等认为受益人银行具有双
重身分，它既是受益人的代理人，又是发端方或发端方银行的代理人，发端
方对受益人的债直到受益人账户被受益人银行贷记时才消灭，因此，受益人
银行违约的风险由发端方承担，但违约的受益人银行将被发端方追诉。④而
根据美国《统一商法典》第4 A编以及《国际贷记划拨示范法》规定，当受
益人银行接受了支付命令以后，划拨已经完成，受益人银行对受益人负有支
付的债务，而发端人对于受益人的基础债务已得到清偿。因此，受益人银行
接受支付指令以后，由受益人银行引起的迟延或遗失的风险由受益人承担。
(2)受益人银行以外的银行违约时的风险划分。在发端方和受益人之
间，受益人银行以外的银行(发端方银行或中介银行)违约所造成的损失的
风险通常由发端方承担。根据美国《统一商法典》第4A编和联合国《国际
贷记划拨示范法》的规定，发端人可以将受益人银行以外的银行所造成的贷
记划拨失败的损失风险转移给发端方银行，除非是在发端人选择的中间银行
破产时。这是因为法律规定了退款保证原则，即在资金划拨未能完成的情况
下，该划拨行为所涉及的每一个指令发送方均有权得到相当于支付指令本金
及其利息的退款。而发端方银行在退款给发端方以后可以向前追索至支付命
令发给破产的中介银行的银行。与“退款保证”相反，在法国、瑞士等国，
发端方的利益不构成银行的绝对义务。要索赔，发端方必须证明发端方银行
或中介银行存在过失或违反职责诸如迟延划拨、删改了命令或选择了不合格
的接受银行。①
3．资金划拨的完成
在联合国贸法会起草《国际贷记划拨示范法》时，法国、瑞士、芬兰和
中国等国代表主张，资金处于受益人实际控制之下才算完成了资金划拨。另
一种观点则主张，受益人银行为受益人利益接受了支付指令之时，资金划拨
即算完成。鉴于第二种观点能使发端方银行免除对于受益人的进一步义务，
这种规定容易为参与划拨的各方所接受，所以，后来《国际贷记划拨示范
法》采纳了第二种观点。②
划拨完成有什么样的法律后果?《国际贷记划拨示范》第19条规定：当
贷记划拨完成时，受益人银行在其接受的支付命令的范围内对受益人负有债
务。这是第一个法律后果。该《示范法》还给该第19条作了注释：“委员会
建议以下条款，供各国选择通过：如果贷记划拨的目的是为清偿发端人对受
益人的债务，且该债务可通过向发端人指定的账户进行贷记划拨来清偿，那
么当受益人银行接受支付命令时，该债务得到清偿，且清偿的程度同于通过
以现金支付同样金额来清偿的程度。”这是对划拨完成的第二个法律后果的
处理。
(三)计算机机信息合同履行的有关问题
1．计算机信息的交付方式与地点
作为合同标的物的计算机信息与有形财产的交付不尽相同，因为计算机
信息可以以拷贝交付，并且可以通过网络交付。为此，美国UCITA第606
(a)款规定：拷贝的交付必须在协议指定的地点进行。如没有此种指定，下
列规则应当适用：(1)以有形介质存在的拷贝的交付地点为交付方的营业
地，如其没有营业地则其住所地。但是双方在缔约之时知道拷贝位于其他某
一地方，则该其他地方为交付地。(2)以电子方式交付拷贝的地点为许可方
指定或使用的信息处理系统。(3)所有权凭证可以通过惯用的银行渠道交
付。UCITA第606(b)款规定了计算机信息交付的附随义务：拷贝的交付
要求交付方将一份符合要求的拷贝置于另一方处置之下并向另一方发出使其
能够访问、控制或占有该拷贝的合理必要的通知。交付必须在合理的时间内
进行，并且，如果需要，应当交付访问材料以及协议所要求的其他文件。接
受交付的一方应准备好适于接受交付的设施。
2．电子自助
电子自助是许可方在因被许可方违约而使合同被撤销后依法享有的利用
电子方式不经司法程序进行自我救济的权利。美国《统一计算机信息交易
法》规定的电子自助权包括：(1)占有权——有权占有为被许可方所占有或
控制的被许可信息的所有拷贝以及与信息有关的根据合同应由被许可人退还
或交付给许可人的所有其他材料；(2)阻止权——有权阻止根据许可合同对
被许可信息上的合同权利和信息权利的继续行使。
美国UCITA法案规定的电子自助的行使条件、程序是很严格的。美国
法规定的行使电子自助权的条件包括：(1)不影响和平；(2)没有造成人身
伤害或对被许可信息以外的信息或财产造成重大损害的风险；(3)被许可方
应单独明确地表示对授权使用电子自助条款的同意。
即使符合上述条件，如果许可方有理由知道电子自助的使用将对公众健
康或安全造成严重伤害，或给公共利益造成严重损害、严重影响与争议无关
的第三人，那么，许可方仍不得实行电子自助。美国法律还规定：本州有管
辖权的法院应及时考虑发布禁令的申请，并根据对UCITA Section 816(g)
所列事项的考虑，在适当情况下可暂时或永久性地禁止许可方使用电子自
助，而不论许可合同条款是否作此种授权，或禁止被许可方侵占或不当地使
用计算机信息。
我国曾出现过“电子自助”的案例：某电子计算机公司为保护其开发的
软件，在软件中设置了某一保护程序，如果用户不经该公司授权擅自拷贝或
使用盗版软件，该保护程序就会像“炸弹”一样炸毁未经授权使用的软件自
身，同时还会破坏未经授权用户的操作系统的正常运行。该案在当时引起轩
然大波，后来公安部计算机安全委员会明文禁止这种“电子自助”。①科技
是双刃剑，既可以用来造福人类，也可能被人们滥用，甚至可能被用作犯罪
工具。我们应充分利用法律的能动作用。使科技造福人类，防止其被用来破
坏。笔者认为，虽然电子自助在网络技术条件下有保护计算机软件著作权的
积极作用，但是，许可方除了电子自助以外，尚有很多其他的途径保护其利
益，更何况电子自助容易为许可方滥用，而滥用的后果对被许可方可能是灾
难性的，这对于被许可方而言是不公平的。即使是美国的UCITA允许采用
电子自助，其条件也是极为严格，实践中难于判断是否遵循了法定条件，形
同禁止。所以，笔者主张我国不能允许电子自助，公安部计算机安全委员会
的上述禁令是正确的，它有利于被许可方，有利于公共安全。
五、思考与建议——论我国合同法的进一步完善
为迎接高新技术带来的网络化、信息化的挑战，为了应对正在发生的经
济全球化，我们必须完善与此有关的合同法以及其他法律。
1．《合同法》关于书面形式包括数据电文的规定不尽科学，数据电文形
式有自己的独特的本质特征，应该将数据电文单独作为一种合同形式在《合
同法》中予以规定。与此同时，还应该在“电子商务法”(或其他名称的相
关法律)中规定数据电文的定义、法律承认、证据力、留存、传递、归属、
发出、收到、收讫确认等制度，以全面具体地建立起数据电文的意思表示形
式。
2．明确规定通过网络订立合同的过程中要约的撤回与撤销、承诺的撤
回与撤销，特别是为保护消费者利益，合同法应规定在一定期间内消费者有
撤销承诺的权利。
3．明确规定电子错误制度，以解决在自动化交易中意思表示不真实时
保护消费者利益问题。规定电子错误制度适用于一切自动化交易，而不仅仅
适用于计算机信息交易。
4．合同法应当具体地规定：通过网络订立合同(无论是否为格式合同)
时，应就合同条款提请对方注意、并应对方要求予以说明，并且明确规定具
体方式及其法律后果(如果未提请对方注意，则这些条款并没有纳入到合同
之中)。
5．网络技术和电子商务产生了很多新的合同种类，如访问合同(aCCeSS
contract)、大众市场许可(合同)(mass—market license)等等。访问合同指
双方约定一方以电子方式访问另一方的一个信息处理系统或自该另一方的一
个信息处理系统取得信息的合同，或有关此种访问的其他同类协议。①大众
市场许可合同，也称一般零售授权合同，是指以广大消费者为交易对象的格
式合同。①建议借鉴美国《统一计算机信息交易法》，设专章规定计算机信
息合同的成立、效力、履行、违约责任等，特别是要规定通过网络交付信息
资料、电子控制等规则。但是，为了公平及公共安全，应该禁止电子自助。
6．为解决签名要求问题并为保障交易安全，应制定与合同订立、履行
等有密切联系的电子签名认证法：采用技术中立原则，为未来技术发展预留
法律空间，同时照顾目前电子商务实践，既规定折衷式电子签名，又要规定
数字签名。在这部法律中，要规定认证机构的法人地位、中立性，规定认证
机构的设立条件、与其他主体的关系、职能、责任等。
7．与合同法有密切联系的电子支付是网络环境下合同履行的新方式，
它涉及电子资金划拨问题：既有技术问题又有金融问题。这些问题都有待立
法解决。
8．我们应当看到在网络化、信息化、经济全球化过程中的当今世界，
合同法有趋同态势，各国电子签名、电子认证、电子资金划拨等的立法有十
分明显的相互借鉴与趋同的特点。因此，我们在完善合同法、制定相关的其
他法律时应充分考虑、适当借鉴国际组织的示范法、别国先进立法。



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一般存单纠纷案件的法律探讨与对策

周汉基

1997年12月13日最高人民法院公布《关于审理存单纠纷案件的若于规定》，除对案件的范围与案由、受理与中止、案件的管辖作出规定外，还着重对一般存单纠纷、以存单为表现形式的借贷纠纷、存单纠纷案件中存在的委托贷款关系与信托贷款关系、存单的质押等四类案件的性质认定和处理原则作出规定。笔者拟就发案较多和争议较大的一般存单纠纷案件，试作如下法律探讨：

所谓的一般存单纠纷案件，是指持有人以存单等凭证为主要证据向人民法院提起诉讼．或者金融机构向人民法院提起确认存单等凭证无效的存单纠纷。

上述司法解释第五条第（二）项明确规定：在审理一般存单纠纷案件中，除应审查存

单、进帐单、对帐单。存款合同等凭证的真实性外，还应审查持有人与金融机构间存款关系

的真实性，并同时以这两者的真实性作为处理的依据。

存单等凭证的真实性即存单形式要件的真实性，包括存单样式（版面）和盖在存单上印鉴的真实性；存款关系的真实性即存单实质要件的真实性，包括持有人向金融机构交付存单所记载的款项的真实性。这重申了存单不是票据，存单没有票据“见票无条件付款’的无固性和“开票行为创设债权”的设权性，从根本上改变了一些地方法院不管款项是否支付金融机构，只要存单是真实和印鉴齐全的，都判决金融机构对存单承担兑付责任的习惯作法。

此外，该项司法解释还规定如下四种不同\历的处理原则：

一是持有人以存单等真实凭证为证据提起诉讼的，金融机构应当对持有人与金融机构间是否存在存款负有举证责任。如果金融机构有充分证据证明持有人未金融机构交付存单等凭证所记载的款项的，人民法院应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系，并判决驳回原告的诉讼请求。

   二是持有人以存单等真实凭证为证据提起诉讼的，如果金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构以底单的记载内容与存单等凭证的记载内容不符为由进行抗效的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的责任。

   三是持有人的存单等凭证样式、印鉴、记载事项与真实的凭证不符的，除存单等凭证确系伪造，变造或持有人能提供合理的陈述外，金融机构也应对持有人与金融机构间是否存在存款关系负有举证责任。如果金融机构有充分证据证明持有人未向金融机构交付存单等凭证所记载的款项的，则按以上第一种原则处理；反之，则按第二种原则处理。

   四是持有人的存单等凭证如果有充足证明系伪造、变造的，人民法院在查明渠件事实的基础上，依法确认伪造、变造的存单等凭证无效。属于伪造的，应当判决驳回原告的诉讼请求；瞩于变造的，对于真实的存款金额，应当判决金融机构予以偿付，对于虚假的存款金额，应当判决驳回原告的诉讼请求。

    上述司法解释，具有鲜明的特点：首先，肯定了存单等凭证是实践性存款合同，不因存单等凭证的出具而生效，持有人必须向金融机构交付存单等凭证所记载的款项才生效。否则，不生效和不具有兑付效力。其次，过去不少地方法院只以存单印鉴齐全、记载内容完备的形式要件作为判决的主要依据，而且不少国家级和省级刊物都持有同样的观点，上述司法解释从根本上改变了长期以来的观念，规定不但要以存单等凭证形式要件的真实性作为处理依据。而且要以存款关系实质要件的真实性作为主要的处理依据。再次，强调了民事诉讼法第的条规定的“谁主张谁举证”的原则，尤其强调金融机构负有举证责任，并以证据证明的事实依法作出认定和判决。再者，体现了“有证据者胜，无证据者败＊，以事实为根据，以法律为准绳的司法原则，既维护金融机构的合法权益，也维护持有人的合法权益，确实较为客观，较为公正。

   但是，这司法解释规定得还比较原则和比较抽象，不够明确和不够具体，难以掌握和操作。例如，“充分证据”包括什么种类和范围？除金融机构的存款底单，还须提供哪些证据，才是“有充分证据”证明持有人未向金融机构交付存单所记载的款项？也如，“向金融机构交付”款项包括什么途经和方式？持有人将款项存人其活期存折，或者开具的票据收款人不注明是金融机构，却注明是出资人、用资人，且出资人的款项没人汇人储蓄机构的单位帐户，而把存折或票据交与用资人，不办定期存款手续，甚至私下在储蓄柜台以外将现金，存折、票据直接交与用资人，或者由金融机构工作人员转交用资人，是否视为“向金融机构交付款项”？亦如，“伪造”存单等凭证包括什么内容？使用作废或私自印制的存单，或在存单上加盖的私刻印鉴，甚至查实款不交付金融机构是盗用存单、偷盖印鉴，伪填记载事项的，是否属于“伪造”存单等凭证？又如，什么是“合理的陈述”？持有人只称将现金交与储蓄柜台就接受存单等凭证，而未能提供其他证据佐证，是否同于“向金融机构转移现金的占有”？  是否属于o提供了合理的陈述”？等等，欠缺  明确和具体。

     通过对上述法律的探讨，笔者认为，金融  机构在诉讼活动中应考虑如下对策：

     （一）正确区别存单纠纷案件的性质。一  般存单纠纷案件与以存单为表现形式的借贷纠纷案件较易混淆，但两者的责任截然不同，前者能有充分证据证明持有人未向金融机构交付存单等凭证所记载的款项的，金融机构不承担存单的兑付责任。后者如果金融机构与出资人和用资人约定以存单为表现形式进行非法代贷活动的，即使出资人将款项直接交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，甚至出资人无论从用资人或从金融机构取得高利差的，只要金融机构向出资人出具存单等凭证，都应承担不同的责任。对此，应当区别两种不同性质的存单纠纷案件，其关键的界定标准，是“金融机构”单位行为，抑或是其工作人员的个人行为。即以存单为表现形式的借贷纠纷案件是金融机构帐外经营的单位行为，是金融机构以存单为表现形式吸存出资人的款项转借给用资人使用，或者由金融机构以存单为形式帮助出资人借款给用资人使用。一般存单纠纷案件是其工作人员的个人违法犯罪行为，是由个人伪造虚开存单等凭证帮助出资人把款项交与用资人使用，或者骗取出资人款项占为已有或转借用资人使用。前者目的是金融机构以单位名义并为单位利益进行的帐外经营，一般按违规处理。后者的目的是其工作人员为牟取个人非法利益伪造、变造金融票证，应当以犯罪论处。两者有本质的区别，不应混同。

 （一及时收集民事诉讼的证据。其一，收集金融机构存单等凭证当日的存款底（如资金发生日报表和现金交接萍等），证明金融机构底单记载内容与持有人存单记载内容不相符的事实。其二，收集款项流向的依据，是以现金、存折交付或以票据交换，款项的实际用资人是谁？证明持有人没有按存单等凭证所记载将款项交付金融机构的事实，其三，收集出资人、用资人与金融机构工作人串通和收取高额利差的证据，证明他们非法融资并把非法融资的风险转嫁给金融机构的事实。其四，收集用资人的还款证据，用资人还了多少款？是直接或间接还款给出资人？证明实际还款数额和非法融资的事实。其五，收集行为人伪造或盗用金融存单、伪造或伤患储蓄印鉴，伪填存款内容的证据，证明伪造虚开存单等凭证的事实。其六，收集持有人未到过储蓄机构和未办理定期存款的证据，证明持有人无意存款和未向金融机构交付存单等凭证所记载的款项的事实。其七，收集金融机构工作人员出的记录和行为人陈述、证人证言等证据，证明全案的其他事实。

   （三）主动行使诉讼活动的权利。在收集证据中，如果发现伪造成开存单等凭证未报案  的应当及时报案，协助办案机关把犯罪嫌疑人  抓获，争取得到办案机关的支持，借助办案机  关的力量查清事实，以追回赃款、打击犯罪和  维护当事人的合法权益。如果查实存单等凭证  确是伪造成开和出资人、用资人与金融机构工  作人员恶意串通进行非法融资，而且以到存单  等凭证的合法形式来掩盖非法融资的事实，企  图转嫁风险给金融机构的，金融机构应当将持  有人列为被告，主动向人民法院提起诉讼，请  求确认该虚假存单等凭证无并不具有兑付效  力。如果持有人已起诉的，除可建议追加用资  人为被告或第三人外，还应利用本诉提出反  诉，请求认定持有人与金融机构间不存在存款  关系，也应请求确认持有人的虚假存单等凭证  无效，并请求判决驳回持有人的诉讼请求。如  果查明持有人恶意串通和故意损害金融机构名  誉的，也应请求判决原告停止侵害、恢复名  誉、赔礼道歉、赔偿损失。

     （四）充分运用事实和法律依据。在事实  方面，应当及时将以上收集的证据向法院提  交（如果持有人否认有关事实的，可在法庭调  查阶段以抗带式提供），希望得到法官的理解和接受，并全面地和深入地围绕金融机构的存款底单、款项的流向、行为人的串通、收取高权利差进行非法融资、用资人还款、伪造虚开存单、未办定期存款手续、金融机构工作人员出勤记录和行为人陈述、证人证言等证据，提出证明存款关系不真实的材料和意见。在法律方面，应当根据已收集的证据和查明的事实，依照上述司法解释，阐明金融机构不但有存款底单记载内容与存单等凭证记载内容不相符的证据，而且还有其他确实的和充分的证据，足以证明持有人收取高额利差后把款项用于非法融资，没有向金融机构交付存单等凭证所记载的款项，从而依法提出应当认定持有人与金融机构间不存在存款关系的理由，并建议判决驳  回其诉讼请求。

（五）明确提出中止审理的意见。中止审  理不等于原告败诉或被告胜诉，只不过是民事  诉讼的中止，中止的因素消除后仍可恢复审  理。金融机构在诉讼中经常提出中止

审理的意  见，但屡屡不被法庭采纳。什么情形可以中止  审理呢？上述司法解释第三条第二款规定；“如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉  嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷  案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民  法院应当中止审理”，其实这规定仍富有弹性，法官的任意性还很大，但应当掌握如下条件：  第一，出资人、用资人、金融机构工作人员，  是否有伪造、变造、虚开存单等凭证或涉嫌诈  骗等犯罪；第二，公安或检察机关是否已立案  侦查，犯罪嫌疑人是否被缉捕；第三，主要事  实是否确须待刑事案后才能查清。如果同时具备这三项条件的，尤其是那些明显是伪造成开存单等凭证涉嫌诈骗等犯罪，而且行为人下落不明，案件的主要事实确因未把犯罪嫌疑人缉捕归案和未待刑事案件结案件结案无法查清的，应当明确和及时向法庭提出中止审理的意见。

论银行贷款的《合同法》保护
作者：张道庆 马伟
　　1999年10月1日开始施行的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》），其立法宗旨主要是“保护合同当事人的合法权益”。为实现这一宗旨，《合同法》作出了一系列的新规定，赋予债权人更全面的权利，从而更有利于保护债权人的合法权益。银行贷款是一种以合同形式表现出来的债权债务关系，作为借款合同当事人一方的银行，应研究如何运用《合同法》更好地保护自己的贷款。

　　一、行使法定抵销权，确保及时收回贷款

　　合同债务的抵销，是指双务合同双方当事人互负债务时，各自以其债权充当债务的清偿，从而使其债务与对方的债务在对等数额内相互消灭的法律行为。它分为法定抵销和合意抵销两种形式。法定抵销是由法律规定其构成要件，具备该要件时任何一方当事人的意思表示即可发生抵销的效力。《合同法》第99条规定了法定抵销的条件及方式：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的债务除外。”“当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达时生效。”

　　根据《合同法》第99条的规定，银行向借款人行使抵销权，完全符合法定抵销的构成要件：第一，当事人互负到期债务。在银行贷款给企事业单位，企事业单位在银行有存款的情况下，双方互为债务人。一般情况下，企事业单位的存款是活期，不存在到期期限问题，当贷款到期时，可以说银行和客户的债务都已到了履行期限。第二，债务的标的物种类、品质相同。双方所负债务同为金钱债务，标的物种类和品质完全相同。第三，双方债务均非不能抵销的债务。在银行和客户之间，不存在按照合同性质或依照法律规定不得抵销的情形，两者间的债务均为可抵销的债务。

　　抵销是合同终止的原因之一。通过抵销，有利于减少履行费用、降低交易成本，并能确保债权的效力，对银行按时收回贷款有着极为重要的意义。当贷款到期时，银行就可以自动从借款单位的账户上扣款收贷，只要通知对方即可，而无需征得对方同意。另外，笔者认为，对超过诉讼时效的贷款，银行也可从客户的账户上扣款收贷，因为诉讼时效期间届满权利人丧失的只是胜诉权，实体权利并未丧失。这样，银行就可以使因超过诉讼时效期间通过诉讼途径不能收回的贷款得以收回。

　　二、采用债权保全措施，减少贷款损失

　　债权保全措施是指因债务人的财产不当减少而给债权人的债权带来危害时，债权人为保全其债权的实现而对债务人与第三人的行为行使一定权利所采取的法律措施。对于合同债权，债权人一般只能向债务人请求履行，原则上是不涉及第三人的。但当债务人与第三人的行为危及到债权人的利益时，法律则允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利，以排除对其债权的危害。这就是法律设立债权保全制度的目的。债权保全措施包括代位权和撤销权两种，银行应充分利用保全措施保护自己的债权。

　　根据《合同法》第73条的规定，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。银行行使代位权，可以在一定程度上制止借款人赖账的不良行为。例如，甲公司欠银行贷款，乙厂因购买甲公司的货物而未按期支付货款，若甲公司不及时从乙厂收回货款，就无法归还银行贷款本息。甲公司能行使而不行使向乙厂追索到期债权，银行便可请求人民法院以甲的名义向乙厂行使债权。当然，银行代位权的行使范围以自己的债权为限，行使代位的必要费用由甲公司承担。

　　根据《合同法》第74条规定，撤销权是指因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的；或者债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人承担。债权人行使撤销权对债务人的行为生效后，债务人的行为被视为自始无效，第三人因该行为而取得的财产应返还给债务人。撤销权是一种法定权利，其享有不需要当事人进行约定。银行运用撤销权，可以挽回借款人逃废银行债务造成的损失。

　　三、使用不安抗辩权，化解贷款风险

　　不安抗辩权，又称先履行抗辩权，是指在双务合同中，在后履行义务的一方当事人的财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大变化时，先履行义务的一方当事人可以中止履行合同的权利。《合同法》第68条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”《合同法》设立不安抗辩权制度的目的，在于预防合同生效后因情况发生变化而使先履行义务的一方当事人遭受损害。

　　在借款合同生效后，银行作为贷款方应当先行提供贷款，是先履行债务的一方。当借款人发生了上述法定事由后，银行即可中止合同的履行，即暂时停止‘提供贷款。当然，银行在行使不安抗辩权而中止履行合同时，应当及时通知借款人。当借款人提供适当担保时，才予以恢复履行。如果中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，银行可解除借款合同。银行行使不安抗辩权，有利于化解其贷款风险。

　　四、合理运用合同效力制度。切实保护银行债权

　　合同的效力是指合同是否有效。《合同法》对合同效力的规定包括有效合同、无效合同、可变更或可撤销合同以及效力待定合同四种情况。银行合理运用《合同法》中的合同效力制度，能够切实保护好自己的债权。

　　（一）有效合同。有效合同受法律保护，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行义务，不得擅自变更或解除合同。对有效的借款合同，银行除依法行使抗辩权外，必须履行（即按合同约定提供贷款），否则要承担违约责任，造成不应有的损失；如借款人违约，银行应及时追究借款人的违约责任，使自己的损失得以挽回。

　　应当强调，生效的合同不因主体方面的某些事项的变化或主体的变更而影响其效力。这包括两种情况，一是《合同法》第76条的规定：“合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。”二是《合同法》第90条的规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”这些规定对银行贷款的保护有三个方面的积极作用：其一，有利于防止企业因法定代表人、负责人、承办人的变动而拒绝承担银行债务；其二，有利于防止企业假借分立、变更名称等手段逃避银行债务；其三，在银行进行改制的情况下，改制前的银行债权由改制后的银行享有，不至于银行改制而造成贷款流失。

　　（二）无效合同。无效合同是指没有法律效力的合同。无效合同自始就没有法律约束力，对因该合同而取得的财产，当事人应承担一定的民事责任。就无效借款合同来说，当事人应承担的民事责任包括：第一，双方返还本息，即借款人归还银行贷款本金，不再支付利息，已支付的利息银行应返还给借款人。第二，借款人返还本金，利息收归国家所有。如银行明知借款人借款用于非法目的而仍贷给其款造成合同无效的，即采用这种处理方式。第三，借款如数归还银行本金，支付利息。如借款人以欺诈手段订立借款合同，损害国家利益的，诈骗人就要归还银行贷款本金并支付利息。第四，本息都收归国家所有。如银行与借款人恶意串通，签订借款合同损害国家利益而造成合同无效的，借款合同所涉及的本息都应收归国家所有。第五，返还集体或者第三人。对银行与借款人因恶意串通，损害集体或者第三人利益（如串通骗取第三人为借款合同担保）的无效合同，因此而取得的财产应当返还给集体或第三人。

　　（三）可变更或可撤销合同。可变更或可撤销的合同，是指因意思表示不真实而经撤销权人请求，由人民法院或者仲裁机构变更合同内容或使合同效力自始消灭的合同。《合同法》第54条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（1）因重大误解订立的；（2）在订立合同时显失公平的。”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。”当借款合同出现上述情形时，如果银行行使变更权，则按变更后的合同履行；如果银行行使撤销权，则合同自始就无约束力；如果银行不请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同，则合同有效，当事人必须严格按照合同的约定履行义务。银行可根据具体情况采取相应的措施，以更好地维护贷款安全。

　　（四）效力待定的合同。对于某些方面不符合合同生效条件，但并不属于无效合同和可变更或可撤销合同，法律允许根据情况予以补救的合同，称为效力待定合同。该种合同的效力尚未确定，有待于有追认权的人使其确定，当它经追认权人追认后其效力便溯及到合同成立之时确定为有效；而当追认权人否认或未追认（《合同法》规定视为拒绝追认），则该合同便无效。因此，效力待定合同是否有效，完全取决于追认权人的追认与否。当然，合同未经追认前，相对人有撤销的权利。《合同法》第47条、48条和第51条是关于效力待定合同的规定。对于银行来说，签订借款合同后在下列情况下，要么及时采取补救措施，依法确定合同效力，以免合同无效；要么及时撤销合同，防止损失产生。第一，与限制民事行为能力人订立的借款合同。如果限制民事行为能力人的法定代理人未追认的，银行可以催告其法定代理人在1个月内予以追认。合同未经追认之前，银行可以撤销合同。第二，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义与银行订立的借款合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。银行可以催告被代理人在1个月内予以追认。合同被追认之前，银行有权撤销合同。第三，借款人或第三人以无处分权的他人的财产用于贷款抵押或质押，只有经权利人追认，该抵押合同或质押合同方为有效。

　　在确定合同效力时；应把效力待定合同与表见代理区别开来。表见代理是指本属无权代理，但因为被代理人的行为足以使善意相对人相信无权代理人具有代理权而与之订立合同，由此产生的法律后果由被代理人承担的代理。银行利用表见代理的规定，可使一些情况下因行为人无权代理却代本人与银行签订的借款合同有效，对保护银行贷款安全较为有利。结合《合同法》第49条、第50条的规定，借款合同适用表见代理的情形有：第一，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立借款合同，银行有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。例如，甲持有某公司法定代表人的授权委托书代该公司与银行签订借款合同，而在此之前，该公司已通知甲终止代理关系，但没有及时收回授权委托书，银行根据甲所持的授权委托书相信其有代理权，那么，该借款合同有效。第二，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的借款合同，除银行知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。如某股份有限公司章程规定，向银行贷款超过300万元的，需经董事会同意。该公司董事长未经董事会同意，就与某银行签订了500万元的借款合同，如果银行不知道该公司章程有上述规定的话，该借款合同就不能按无效合同处理。

金融在线>>金融法苑>> 法规释疑
关于存款查询、冻结和扣划的若干法律问题  2002-12-19 16:24:15

司法.行政机关查询.冻结和扣划银行存款（以下简称查冻扣）是包括人民银行在内的金融机构在工作中经常遇到的现象。由于不同历史时期的许多法律法规及规范性文件对 这一问题作出相应的规定，相互之间亦存在冲突之处，出于对权限。效力或者程序等问题理解的差异，强制执行机关同金融机构之间经常出现争执，甚至因矛盾激化而发生人身冲突以及拘﹑罚款等后果。1995年7月1日开始施行的《商业银行法》在解决这一问题上具有里程碑性的意义，它以法律的形式从根本上对这一问题作出了基本界定，结束了以往多、散、乱且缺乏权威性的局面，导致许多依据失去效力，进而导致一些司法或者行政机关失去了原有的查冻扣权力。因此，正确认识并处理好存款的查冻扣问题，在金融业务实践中具有一定的现实意义。
一、存款查冻扣行为的法定权限
目前，确定查冻扣权力及权限的最重要依据是1995年7月1日起开始施行的<<商业银行法>>根据现行法律法规，各机关的权限如下：有权查询单位：公安、检察院、法院、安全机关、监察。军队保卫部门。监狱保卫部门、海关。税务。审计。证监会。有权冻结单位：公安、检察院、法院、安全机关、军队保卫部门、监狱保卫部门。海关。税务。有权扣划单位：法院、海关。税务
（一）具有完整的查询、冻结、扣划存款权力的部门
l．人民法院。公，检、法部门在查，冻、扣方面的基本法律依据是《民事诉讼法》《刑事诉讼法》其中《民事诉讼法》第221条规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位查询被执行人的存款情况，有权冻结、扣划被执行人的存款。”这里，人民法院所获得的是在义务人不主动履行的情况下，为保证生效法律文书获得履行而采取的强制执行措施，这里的法律文书包括人民法院通过审判程序作出的裁判和无强制执行权的行政机关的生效法律文书。
2．税务部门。有关法律法规对此做出了明确规定。《税收征收管理法》[2001年5月l日起施行]第54条规定：“税收机关有权…查询从事生产、经营的纳税人、扣缴义务人在银行或其他金融机构的存款帐户。……可以查询案件涉嫌人员的储蓄存款。”以此为依据，税务机关可查询单位和个人存款；第38条规定：“……书面通知纳税人开户银行或其他金融机构冻结纳税人的金额相当于应纳税款的存款，”“……税务机关可以书面通知纳税人开户银行或其他金融机构从其冻结的存款中扣缴税款。”以此为依据，税务机关可冻结、扣划存款。
3．海关。《海关法》[2000年7月8日的起修改后施行]第6条第5项规定：“……可以查询案件涉嫌单位和人员在金融机构、邮政企业的存款、汇款。”这样，法律就赋予海关查询存款的权力。第61条规定：“海关可以书面通知纳税义务人开户银行或其他金融机构暂停支付纳税义务人相当于应纳税款的存款；海关可以书面通知纳税义务人开户银行或其他金融机构从其暂停支付的存款中扣缴税款，”此规定明确赋予了海关扣划存款的权力，对于海关能否冻结存款，《海关法》的用词是“暂停支付存款”，相当于对存款实施了冻结措施，因此，可以认为，海关也具有冻结存款的权力。
另外，《海关稽查条例》1997哪年1月3日发布施行）第14条规定：“海关……可以查询被稽查人在商业银行或其他单位的存款帐户。”按照《商业银行法》的规定，查询单位存款可以由行政法规规定，《海关稽查条例》作为行政法规，所规定的也只能是对单位存款的查询，否则是无效的。海关稽查是海关的另外一种监管方式，在稽查时享有对单位存款进行查询的权力。
（二）公安、检察、安全、军队保卫部门、监狱保卫部门和海关走私侦查局只有查询和冻结存款的权力
l997年1月1日修改后起施行的《刑事诉讼法》第117条规定：“人民检察院。公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定查询、冻结犯罪嫌疑人的存款、汇款。”同时，《刑事诉讼法》还赋予了安全机关、军队保卫部门、监狱保卫部门在进行刑事侦查时，也可以享有同公安机关相同的权力。第4条规定：“国家安全机关依照法律规定，办理危害国家安全机关的刑事案件，行使与公安机关相同的职权。”第225条规定： “军队保卫部门对军队内部发生的刑事案件行使侦查权。对罪犯在监狱内犯罪的案件由监狱进行侦查。军队保卫部门、监狱办理刑事案件，适用本法的有关规定。”
需要注意的是1999年初，经国务院批准，海关总署、公安部组建了海关总署走私犯罪侦查局，《海关法》在2000年修改后，对此做出了明确规定，赋予海关走私侦查局同公安机关相同的权力。《海关法》第4条规定“海关侦查走私犯罪的公安机构履行侦查、拘留。执行逮捕、预审职责，应当按照《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定办理。”
（三）只具查询存款权力的部门
1．监察部门。I997年5月9日通过并施行的《行政监察法》第21条规定：“监察机关…… 可以查询案件涉嫌单位和涉嫌人员在银行或其他金融机构的存款；”授予了监察部门查询银行存款的权力，但仅此而已，监察部门不能进行进一步的冻结和扣划行为。
2．审计机关。《审计法》﹝1995年1月1日起施行）第33条：“审计机关进行审计时，有权就审计事项的有关问题向有关单位和个人进行调查，并取得相关证明材料。”这里没 有明确使用查询存款一词，而是使用了概括性的规定，l997年10月21日国务院颁布了《审计法实施条例》对这一问题作了明确。《条例》第31条规定：“审计机关…有权查询被审计单位在金融机构的各项存款，并取得证明材料，有关金融机构应当予以协助，并提供证明材料。”由于该《条例》属于国务院行政法规，符合《商业银行法》关于查询单位存款的规定，因此，审计机关也有权查询单位存款。另外，按照《审计署、中国人民银行关于＜审计署、中国人民银行关于审计机关在审计执法过程中查询被审计单位存款问题的通知＝适用军队审计机关的通知》1999年3月29日审法发[1999]35号）的规定，军队审计机关也可以查询单位存款。
3．中国证监会。《证券法》第168条规定：“国务院证券监督管理机构依法履行职责，有权采取下列措施：查询当事人和与被调查事件有关的单位和个人的资金帐户。证券帐户。”
另外，证监会对期货交易的有关行为需要时，也可查询单位存款。在国务院发布的《期货交易暂行条例》﹝1999年9月1日）中第52条规定：“中国证监会……对期货交易所、期货经纪公司、会员和客户在商业银行或其他金融机构开立的单位存款帐户可以进行查询。”
4．个人关于住房公积金的查询。国务院《住房公积金管理条例》﹝1999年3月17日施行）中第36条规定：“职工、单位有权查询本人、本单位住房公积金的缴存。提取情况，住房公积金管理中心、受委托银行不得拒绝。”这样，职工就可以以个人名义查询本单位在银行的住房公积金存款，开个人查询非本人存款之先河。
（四）其他
1．丧失原有查询、冻结、扣划存款权力的机关。一是工商机关。国务院1987年9月17日发布的《投机倒把行政处罚条例》属于国务院行政法规，按照《商业银行法》的规定，行政法规无权规定存款的冻结，所以，这一规定是无效的。同样，国家工商行政管理局颁布的《投机倒把行政处罚条例实行细则》属于部门规章，其无权规定存款的查询、冻结、扣划。所以，这一规定也是无效的。二是中国人民银行。在《中国人民银行法》和《商业银行法》实施以前，中国人民银行的一些行政规章规定，人民银行可以查询、冻结银行存款，可以扣划金融机构在人民银行 的存款，上述两法颁布实施后，人民银行也丧失了对存款的冻结和扣划权力。但对于人民银行是否有权查询银行存款，有不同的看法。有的认为，《中国人民银行法》和《商业银行法》没有对人民银行查询银行存款作出明确规定，因此，人民银行无权查询存款。有的根据《中国人民银行法》第32条：“中国人民银行有权对金融机构的存款、贷款、结算、呆账等情况随时进行稽核、检查监督。”及《商业银行法》第62条：“中国人民银行有权依照本法第三章、第四章、第五章的规定，随时对商业银行的存款、贷款、结算、呆账等情况进行检查监 督。检查监督时，检查监督人员应当出示合法的证件。商业银行应当按照中国人民银行的要求，提供财务会计资料、业务合同和有关经营管理方面的其他信息。”认为人民银行有权查询银行存款。我们认为，人民银行履行的是对金融机构吸收的存款的数量、种类、利率是否符合规定进行的检查，此时查询存款的行为不同于司法、行政机关为促使义务人履行债务而采取的查询措施，而是对银行经营行为的检查，因此，不宜将其划归有权查询存款的机关范围中。
2．关于几个模糊性规定。现实中还存在另一种情况，就是相关法律法规的模糊性、概括性规定，操作起来难以把握。主要有以下一些情况：一是关于财政部门的权力。《会计法》﹝2000年7月1日施行）第32条规定：在对会计凭证、会计帐簿、财务会计报告和其他会计资料是否真实、完整进行监督时，发现重大违法嫌疑时，国务院财政部门及其派出机构可以向被监督单位有经济业务往来的单位和被监督单位开立帐户的金融机构查询有关情况，有关单位和金融机构应当给予支持。这里的“有关情况”是否包括银行存款，没有明确说明。按照一般理解，在这种情况下，开户单位的在银行的有关情况应该包括银行存款，虽然后来财政部、中国人民银行发出了《关于财政部及其派出机构查询被监督单位有关情况若干具体问题的通知》但在这个文件中对此问题仍然未作出明确说明，而且法律制定机关没有做出权威解释，因此，财政部门是否能查询存款在实践中就难以把握。二是关于价格主管部门的权力。《价格法》﹝1998年5月1日施行）第34条规定：“政府价格主管部门在进行价格监督检查时，可以行使下列职权：查询、复制与价格违法行为有关的帐簿、单据、凭证及其它资料，核对与价格违法行为有关的银行资料；”这里的“银行资料”是否包括银行存款也无从理解。
二、不能冻结扣划的存款及特殊情况
1．对金融机构在人民银行的存款准备金，任何机关都无权进行冻结和扣划。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》﹝1998年6月11日法释[1998]15号）第34条规定：“被执行人为金融机构的，对其交存在人民银行的存款准备金和备付金不得冻结和扣划”，由于存款准备金和备付金已合二为一，均为存款准备金，且除此外，金融机构在人民银行没有其他性质的存款，因此，人民法院是不能冻结和扣划金融机构在人民银行的存款的。需要注意的是，第34条还规定；“但对其在本机构、其他金融机构的存款，及其在人民银行的其他存款可以冻结、划拨”，此规定是在人民银行存款准备金制度改革前出台的，而1999年9月11日人民银行存款准备金制度改革后，金融机构在人民银行的存款除了存款准备金外，再无其他性质的存款，因此，此规定已不能再适用。人民法院也不能依据此规定冻结和扣划金融机构在人民银行的存款，这一点，在司法部门到人民银行以此为依据划拨存款准备金时，人民银行需要对司法机关做耐心的说明。
2．对封闭贷款，司法部门不能冻结和扣划。在《最高人民法院关于执行（封闭贷款管理暂行办法）和《外经贸企业封闭贷款管理暂行办法》中应注意的几个问题的通知》中规定：人民法院不得对债务人的封闭贷款结算专户采取财产保全措施或者先予执行；不得执行被执行人的封闭贷款结算专户中的款项。《封闭贷款管理暂行办法》1999年7月16日银发[1999]261号）第14条规定：司法部门不应冻结封闭贷款账户和扣收专户资金。
3．国库库款不能查冻扣。国库库款属于国家财政收人，不同于银行存款，司法、行政
机关不应将其视为财政机关的可执行财产，对国库库款进行查询、冻结和扣划。在中国人民银行《关于对查询、冻结、扣划国库库款有关问题的复函》﹝银函[1999]48号）中指出：对国库库款司法机关无权……进行查询、冻结和扣划。
4.社会保险基金。根据最高人民法院《关于在审理和执行民事、经济纠纷案件时不得查封、冻结和扣划社会保险基金的通知》规定：各地人民法院不得查封、冻结或扣划社会险基金。
5．国有企业下岗职工基本生活保障资金。根据最高人民法院《关于严禁冻结或划拨国有企业下岗职工基本生活保障资金的通知》规定：各地人民法院不得冻结或划拨该项资金用以抵偿企业债务。
三、其他问题
1．关于银行扣划欠款问题。现实中存在这种情况，银行在其贷款户拒不归还其贷款时，采取了直接从其贷款户在本机构的账户内扣划存款的现象。这就涉及到一个银行行使抵销权的问题。分析可知，银行和其客户符合行使法定抵销权的条件。双方互为债权务人，债的标的种类、品质相同，在双方债务都到期的情况下，银行可以单方行使抵销而无需征得客户的同意，《合同法》第”99条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或按照合同规定不得抵销的除外”。但由于在具体的法律法规中，例如《贷款通则》第22条第4项规定：“贷款人的权利：依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息”。这里只规定了约定抵销而没有规定法定抵销，而《商业银行法》又规定：“对于单位和个人的存款，任何单位和个人都无权进行扣划，除非法律另有规定；”并规定：“商业银行应当保证存款本金和利息的支付，不得拖延和拒绝支付存款本金、和利息。”因此，银行行使法定抵销权，单方面扣划客户的存款是缺乏完整的法律依据的。在这种情况下，银行只能和客户事先约定银行行使扣划欠款的条件，在满足条件时，由银行行使约定抵销权。
2．关于银行提前扣息问题。在实践中还有银行发放贷款时，事先扣除贷款的利息的做法，对于这种情况，《合同法》第200条作出明确规定：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计付利息。”但在借款人同意的情况下或双方有约定的情况下，银行可以划收贷款，如《贷款通则》第22条第4项规定；“贷款人的权利：依合同约定从借款人账户上划收贷款本金和利息。” 因此，金融机构在协助司法、行政机关查询。冻结、扣划时，应严格按照法律。行政法规规定的主体、权限和程序来进行，对不符合规定的，应予以拒绝，以维护客户和自身的合法权益。司法。行政机关在行使查冻扣权力时，也应严格按照法律行政法规的规定进行，做到依法办事

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民法论坛精华贴之一
（一）

1．乘公交车发生交通事故如何求偿?
一辆公共汽车在正常运行时被一辆违章行驶的货车撞上，造成乘客王某受伤。王某的损失应当由谁赔偿？为什么?
A．王某可以要求公交公司全部赔偿
B．王某可以要求公交公司和货车车主承担连带责任
C．王某不能直接要求货车车主赔偿
D．王某可以分别要求公交公司和货车车主全部赔偿
答:应该选A。B－两个独立的法律关系尽管发生了竞合，但不构成连带责任的要件；C-以侵权之诉就可以；D－两份赔偿，违背了民法中补偿性赔偿的原则。
2．合同法中有两个问题不懂
（1）合同法中的转让在途货物，在合同中约定具体交货地址，如运输的目的地，那么货物风险是以合同成立时还是交货时转移呢？
(2)试用买卖中，货物的交付是否应该以合同成立时算？ 如果是的，那么货物风险和孳息应该归卖方所有吧。
答:买卖在途货物的，无论运输目的地是否与买受人要求的最终货物交付地点吻合，在途买卖的性质没有变，都是单证交易而不是实物交易。风险以合同成立时转移。
   试用买卖中，出卖人将标的物交与买受人试用的行为不是交付行为，在试用期满买受人表示购买的，其交付方式适用第140条简易交付规则，因而试用期间的标的物风险和孳息归属归所有人，而非买受人。
3．什么是不真实的意思表示
我不明白到底什么是不真实的意思表示。如民法基础班的练习题认为：恶意串通损害他人利益的行为、以合法形式掩盖非法目的的行为、误将赝品作为真品出卖的行为都是意思表示不真实的行为，请问判断标准是什么？
答：意思表示问题确实是民法上的一个重大的疑难问题，所谓意思表示不真实是指行为人表示于外部的意思与其内心真实意思不一致的情况。现在民法理论的通说认为意思表示不真实包括两个方面：一是行为人的意思表示不自由：如受欺诈、胁迫等外部原因导致意思表示不自由，在民法通则和合同法上，表现为欺诈、胁迫、重大误解、显示公平等。二是行为人的意思表示不真实，有三种情况:真意保留，指行为人故意隐瞒真意，而表示其他意思的意思表示，大多为开玩笑的行为；虚伪表示，即行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示；隐藏行为，指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中，如以合法形式掩盖非法目的的行为。
4．担保物权一案例
甲需投资向乙借款10万元，并将自己价值10万元的高档家庭影院设备作抵押，并经过公证登记。在双方约定的还款期限的头一天，甲由于急需投资，在没有通知乙的情况下，将家庭影院以10万元价格转卖给不知情的丙，双方当即交货付款。甲当天将货款用做投资。第二天乙向甲催款，方知家庭影院已经被转让。乙于是向法院起诉，要求对该套家庭影院行使抵押权。
问：
（1）丙是否取得该套家庭影院的所有权？为什么？
（2）乙的诉讼请求是否应当得到支持？为什么？
答：（1）分两种情况：其一，根据《担保法》49条第1款，抵押物已办理登记的，转让行为原则上无效；其二，根据《担保法解释》第67条，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭，从而达到补正转让行为并使之有效的目的。这样受让人可取得抵押物的所有权。这种情况下丙可以取得家庭影院的所有权。
（2）乙的请求能够得到法院支持，依据是担保法解释67条。
5．什么是死因赠与？
答：死因赠与是特别赠与的一种，即因赠与人之死亡而生效力之赠与。是赠与人生前订立契约，以赠与人死亡为条件而生效力的契约。就其以无偿给予财产为内容来说与一般赠与相同，但其将应属于继承人之财产而赠与他人则与遗赠类似，但遗赠为单方法律行为，死因赠与则为契约，二者还是根本不同的。
6．关于抵押物的灭失，《担保法》与《民通意见》114、115条似有冲突
《民法69讲》中讲抵押物灭失，抵押人没过错不承担责任，抵押权人仅得就赔偿金行使物上请求权，但《民通意见》114条“　抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应当承担民事责任。抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物” 两者不是相矛盾吗？
再有民法69讲上说（p208）“抵押人转让抵押物不以抵押权人同意为要件，抵押权人不同意不影响转让效力”但民法通则上115条“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，或者就抵押物价值已设置抵押部分再作抵押的，其行为无效。债务人以抵押物清偿债务时，如果一项抵押物有数个抵押权人的，应当按照设定抵押权的先后顺序受偿。”又有矛盾了？
答：根据特别法优于一般法的原则，担保法相对于民法通则是特别法，因次，二者规定有冲突时，应适用担保法的相关规定。依照此原则，民法69讲上的说法是正确的。另外，抵押物灭失，抵押人没过错不承担责任，根据担保物权的物上代位性，抵押权人仍得就赔偿金行使优先受偿权，而不是物上请求权。你第一段中的引用错误。
7．未经一方同意所负的债务是夫妻共同债务吗?
甲女与乙男为夫妻,乙男在外跑业务但从未说自己赚钱,某日与甲女商量要买房,结果二人只有现金10万元,乙要买60万元的房子,甲不同意,不想借钱,乙说那就不用你管了,后来乙弄到钱买了房子,不久甲乙因故离婚,乙友丙拿出一借条说当初买房子时借乙50万元,要求他们共同偿还,甲说我不知此事,与我无关,试问在甲不知情的情况下乙所负债务能作为夫妻共同债务吗?
答：用于共同生活所负的债务属于共同债务，除非甲女向丙明示。参见婚姻法解释（二）24条、解释一18条、婚姻法19条的规定。
8．请教一下幼儿园的监护责任问题
二个小孩在幼儿园打架，互相造成伤害。教师有责任。题中的答案是监护人应当负主要责任，幼儿园负适当责任。根据是民法通则133、160条。但我认为家长已经将小孩委托幼儿园，监护责任应该已经转移。而且不属于无偿委托。再问了几个法院的同志，说他们经常判的会是幼儿园负主要责任。我现在有点无所适从。到底谁对谁错。请帮我讲解一下。
答：小孩的父母是他的法定当然监护人，承担无过错责任原则：即无论其父母是否有过错，都要承担责任。如果幼儿园有过错，适当承担责任，而不是监护权转移。
9．是服务商标还是销售商标？
某内衣专买店注册的“活得好”商标属什么商标？
A、服务商标B、销售商标。请问选哪个？
答：０３指定用书将商标种类分为：１、平面商标（平面视角特征）和立体商标（立体视角特征）；２、商品商标（用在有形的商品上，区别商品的生产者和经营者）、服务商标（用于无形的服务项目上，区别服务的提供者）；３、集体商标（用于区别组织成员）、证明商标（监督性组织提供给组织外的单位或个人，用于证明商品或服务的品质特征）。 结合本题，专卖店不进行生产，只提供销售服务，选Ａ较合适。这是2000年题目，销售商标学理上承认，我国法律上不存在，此题有争议。
10．求教专利权的问题
专利权保护期是自申请日起算的,而专利权生效是公告之日,是否申请日至生效日这段时间专利法第11条规定的行为也构成侵犯专利权呢?为何要从申请日计算期限呢?另有一问:假冒他人署名发表作品,在别人的作品上加上自己的署名这种行为是否也同时构成侵犯他人姓名权?
答：专利权保护期是自申请日起算的,而专利权生效是公告之日,申请日至生效日这段时间专利法第11条规定的行为不构成侵犯专利权，按照专利法第13条规定处理。假冒他人署名发表作品是侵犯姓名权,在别人的作品上加上自己的署名这种行为是侵犯署名权。
11．如何区分《著作权法》第46、47条规定的情形及责任？
答：前者只承担民事责任，侵犯的是作者权利；后者承担综合性的法律责任，侵犯的是作品传播者的权利。二者确实要分开，这是常考的.
12．合同法必考题请教老师
（1）甲欠乙10万元，以一辆汽车质押，汽车因意外事故灭失，得保险费2万元，是否：甲对2万元有优先受偿权，另外8万元转为普通债权？
（2）甲买了一个质量存在缺陷的热水器，现发生爆炸，人受伤，财务也得到损失，请问诉讼时效？（民法通则136条与产品质量法）
（3）下列哪些承诺行为不发生承诺的效力a撤回承诺的通知因送达的原因后于承诺到达，要约人未及时将情况通知承诺人。b承诺因送达的原因于要约有效期限届满后到达要约人，要约人将情况通知了承诺人。
答：第一，对2万元享有优先受偿权，其余的8万可以要求它提供新的担保，如果没有的话，就转为普通债务
第二，诉讼时效是2年，因为产品质量法上有规定，相对于民法，产品质量法是特别法，特别法优于一般法
第三，二者都不发生承诺的效力。前者参见张俊浩主编《民法学原理》修订第三版下册第745页；后者参见合同法第29条。
13．无因管理两题
（1）既对别人有好处，又对自己有好处的是否成立无因管理？
（2）当一个人已尽力去为邻人的房屋做修缮工作，却未能挽救房屋毁损的命运，能否成立无因管理？
答：（1）可以成立。
（2）应该形成无因管理之债。
14．继承法的一个问题
A男和B女为夫妻，两人有儿子C。A男死亡，B女对公公甲、婆婆乙尽了主要赡养义务。甲乙还有女儿D和E。现在甲死亡，谁作为第一顺序继承人？
答：法定继承的继承顺序
第一顺序：配偶、子女（包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女）、父母（包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母）。
第二顺序：兄弟姐妹（包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹）、祖父母、外祖父母。
继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。
故此答案应该是B、C、D、E和乙都是第一顺序继承人。
15．不动产风险负担采用交付主义还是登记主义？
答：物权转移是登记主义，风险是交付主义，因为占有人负有“占有照顾义务”，否则显示公平。因为对于不动产的出卖人而言，转移所有权是他的主要义务，如果只是交付，而没有转移所有权，由未履行主要义务的一方承担风险更合理。商品房则是在《商品房买卖合同解释》11条规定，商品房风险负担采交付主义。（69讲381页）。
16．汽车属于准不动产，不可以设定质押，这种说法对么
答：不对。汽车属于动产，可以质押。在此会产生质押与抵押的竞合。
17．该抗辩成立吗？
甲将其租赁给乙的房屋卖给丙而未通知乙，在甲、丙办完产权证后，乙主张优先购买权，请问丙能够用善意取得来抗辩乙的主张吗？
答：按民法通则解释118条规定，承租人可以要求人民法院宣告该房屋买卖无效。因为法律规定了房屋租赁中承租人享有的优先购买权实际上构成对所有人处分权的一种限制。
18．有关保证期间的疑问
担保法第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。
在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。
不是说保证期间是除斥期间吗？而除斥期间没有中断之规定--参见《担保法》解释第三十一条 保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。如何理解？
答：这是《担保法》的一个错误，因此《担保法解释》给予了修正。
19．请问一个关于监护的问题
当单位为监护人时，且未尽监护责任时，被监护人负有侵权之责时单位能免责吗？
答：高法《关于单位担任监护人是否承担赔偿责任的电话答复》：单位尽到监护责任时，不承担责任。说明单位作为监护人的免责条件：尽到监护责任。没有尽到监护责任当然要承担责任。而自然人作为监护人，即使尽到监护责任也要承担责任，只是可以减轻而已 。
20．什么是代办托运?代办托运的合同的当事人是谁?代办托运与代理有何关系?
答：代办托运是指在买卖合同中异地交付的，根据双方约定，由出卖人代为买受人寻找承运人、并向承运人交付标的物，由承运人运送到买受人指定地点的行为。
   代办托运的法律意义：是出卖人受买受人委托、以买受人名义与承运人签订运输合同，出卖人的签约行为是履行基于买受人授权的代理行为。
   将标的物交付第一承运人是标的物所有权、风险转移的时间界限。
21．赠与合同的问题
在赠与人向被赠与人（公益性质的赠与）作出其赠与的意思表示后，又未履行赠与的义务时，由于赠与合同是诺成合同。我认为赠与人应该承担违约责任，而不是缔约过失责任。这种认识对吗？
答：因为是诺成合同，无论赠与的性质是什么，都承担违约责任。只是在非公益性、具有道德义务和公证合同的赠与人有任意撤销权罢了。
22．民法69讲第139页
例1  甲乙丙丁四人合伙打伤戊，导致医疗费等各种损失10万元。现戊诉甲乙丙至人民法院。
   例2  设在例1的诉讼中，戊明确表示不追究丁的任何赔偿责任而只追究甲乙丙的赔偿责任。
   例3  设例2 甲诉讼中，人民法院最终认定丁本应该承担的责任是3万元，则甲对戊承担的最大责任可能是多少？（答案：7万元）
例4  设例3中人民法院经审理后认为甲乙丙丁四个侵权人的责任范围难以确定，则甲对戊承担的最大责任可能是多少？（答案：7.5万元）
请教例4中的7.5万元是怎么计算出的？
答：甲诉讼中，由于法院无法确定共同侵权人的责任范围，因此推定各共同侵权人内部责任平均为2.5万，而此时由于戊明确放弃丁的任何赔偿责任，因此甲乙丙在放弃范围内免责，即对丁的2.5万元免责，所以甲乙丙之间的连带责任为10－2.5=7.5万元，这也是甲对外可能承担的最大责任。
23．一道典型案例
甲与乙毗邻而居，乙得病需钱治疗，甲便给乙送去3千元，并对乙说：“你先用着，以后再说。”乙接收并表示谢意。三年以后，甲与乙因口角闹翻，甲要求乙返还3千元，乙拒绝。双方为此发生纠纷。问下列表述哪些是正确的
A．甲与乙之间构成不当得利关系
B．甲与乙之间构成赠与关系
C．没有过诉讼时效，因为未约定履行期限的债权，自权利人主张权利时开始计算诉讼时效
D．甲与乙之间构成借贷关系，但甲因时效而丧失请求法院强制乙返还借款的权利
答：按照题义，甲没有明确的赠与意思，不成立赠与合同；乙得到3000是基于甲的意思，属于合法持有，不成立不当得利。属于自然人之间的借款合同关系。按照合同法，当事人没有约定还款期限的，借款人可以随时要求返还（10年、20年均可），但要给贷款人合理的准备时间。在合理时间届满仍不返还的，此时，贷款人行为侵犯借款人的合同权利，“自知道或应当知道权利被侵犯之日起”在诉讼时效期间内起诉。选C。
24．有关最高院《人身损害赔偿案件解释》（2004年5月1日施行）的问题：何为补充赔偿责任？
答：这里的补充赔偿责任是指非主要责任，侵权责任由第三人造成侵权人当然应承担主要责任，但是为了能更好地保护受害人，在保障义务人存在过失的情况下，也应承担一定的责任，但此责任有别于侵权人的责任，是一种补充性的责任。


民法论坛精华贴之二
（二）

1．《产品质量法》第45条规定的两年与《民法通则》第136条规定的一年有什么区别？
答：《产品质量法》第45条规定的，由于产品缺陷造成人身或者财产损失的产品责任，诉讼时效是两年。这里的产品责任与《民法通则》规定的产品责任侵权、消费者权益保护法第35条第2款规定的产品责任是一脉相承的，又因为《产品质量法》是特别法，所以由于产品缺陷造成的产品责任侵权案件诉讼时效是两年。这与《民法通则》第136条规定的质量不合格未告知的诉讼时效一年是有区别的。
另外，由于产品质量的瑕疵导致违约之诉适用两年的诉讼时效。
2．在有字号的合伙诉讼中，以字号为被告，还是以共同合伙人为被告？
答：应以共同合伙人为被告。因为，《民事诉讼法意见》第46条规定晚于《民法通则》第45条的规定。按新法优于旧法的原则，适用《民事诉讼法意见》第46条。
3．承包的果园是否可以作为遗产对待，是果园还是果树或者是果子？
答：遗产是被继承人死后遗留的合法财产。承包果园人对于果园没有所有权，只有承包经营权，所以果园的承包的经营权不能作为遗产来继承，但是承包果园的收益（如成熟的果实和投入的资金），可以作为遗产来继承。
4．张某发现A厂产品广告上印有其子照片，便同A厂交涉，要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。A厂拒绝，称广告是B广告公司制作的，而广告公司称照片是业余摄影爱好者杨某提供的，经法院查明，照片是杨某经幼儿园的老师同意后拍摄的。本案中的被告应为谁？
答：A厂、B广告公司，杨某为共同被告，因其共同侵犯了张子的肖像权。
5．合伙企业经营中的收益，到底是共同共有还是按份共有？
答：在未进行分割前，为共同共有。
6．无因管理中的管理不善的具体情形。即：故意和重大过失或以社会经验，常人的管理职责如何区别的问题？
答：重大过失就是以社会经验和常人的管理职责为标准的，如：常人应当注意到的，管理人却没有注意到，这说明他有重大过失。因为无因管理之债只有在故意或重大过失中，管理人才负担赔偿责任。
7．无因管理中，请求支付必要费用是否包括误工损失费？如当事人提起误工损失费的诉讼请求能否成立？
答：可以成立。因为无因管理中，可以请求必要的费用和损失，而误工费用当然可以主张。
8．转委托经委托人同意，后接受转委托的第三人造成货物毁损的在第三人有过错与无过错的情况下应分别怎样处理？
答：转委托经委托人同意，委托人直接对次受托人进行指示。如次受托人有过错，受托人对委托人承担责任；如次受托人无过错，委托人不能要求次受托人承担责任。
9．一方乘人之危与他方订立合同，侵害国家利益的合同是否有效？未侵害国家利益的合同是否无效？
答：侵害国家利益的合同无效。未侵害国家利益的合同按乘人之危应认定为可变更可撤销合同。
10．何谓请求权?为什么货币不发生返还请求权之诉?
解答：请求权是指权利人要求他人为特定行为或不为特定行为的权利.货币可以发生返还请求权之诉。
11．监护人尽了职责，被监护人若侵权，可适当减轻监护人的民事责任，赔偿先从被监护人财产中支付，如监护人未尽职责，损失是否也先从被监护人财产中支付呢？
   解答：此时，如果被监护人有财产的，也应先从被监护人的财产中支付赔偿费用。但这种情况下，并不排除监护人不履行监护职责或侵害被监护人的合法权益而应当对被监护人承担的责任。
12．甲立下一份遗嘱，指明将财产中房屋一问赠与某乙，并附加说明，该份遗嘱的生产时间从甲死亡时为，怎样理解该遗嘱属于既不附条件又不附期的民事行为？
   解答：附条件的民事法律行为只有该条件成就时民事行为才开始生效，而附期限的民事行为强调的是附期限到期日为该民事行为才开始生效，本题当中甲的赠与行为并没体现出有附加条件上是附加了一些说明，即起到一些注解的作用所以遗嘱的生效时间，根据我国继承法的规定应以甲死亡时为准。
13．连带责任的分类和分别处理的方式？
解答：首先要理解什么是连带之债。连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债。《民法通则》规定，发生连带债务，须由当事人约定或法律规定。连带责任形式常见于合伙关系、共有关系、代理关系、雇佣关系与担保法律关系中。因为连带债务对外（债权人之权利）对内（债务人内部关系）都产生法律效力。因此，连带债务人都有义务向债权人清偿债务。连带债务的对内效力主要有：一是对于连带债务人之一人因清偿、提存、抵销、混同、免除以及诉讼时效完成等，而使债务部分或全部终止的，对全体债务人发生效力，其他债务人得免除向债权人履行债务。二是在连带债务人内部，仍是按份之债。若连带债务人之一人因清偿就其他债务人各自承担的份额，有请求偿还的权利。
14．在没有委托关系为基础的情况下，授权行为是否可以有效？
解答：首先我想说明此问题本身的发问很模糊，我想你问的可能是代理关系不明时代理行为是否有效的问题，如越权代理，无权代理行为若经被代理人授权追认后代理行为对被代理人产生法律效力。此时代理人与相对人的民事行为是有效行为。
15．授权行为、代理行为、委托行为三者之间是什么关系？
解答：代理是以被代理人的名义实施的民事法律行为，因此代理行为要有本人（即被代理人）授权明确代理权限，而委托行为是受托人接受委托人的委托为一定的行为，所以在委托合同当中即有委托行为也有代理行为和授权行为。
16．代理人在代理活动中，因过错给第三人造成损失，责任如何承担？
解答：代理人在代理活动中，由于过错无论给第三人或者是被代理人造成损失都要承担责任。
17．合伙负责人违反合伙协议对外行为，对合伙是否有效？
解答：如果合伙负责人违反合伙协议对外实施的民事行为若相对人知道合伙负责人无权作为仍与之为一定的民事行为，那么此行为对合伙组织或全体合伙人不发生法律效力。如果相对人为善意第三人则此行为对全体合伙人产生法律效力，而其他合伙人可以根据合伙负责人的过错程度而向其追偿损失。
18．过失与意外事件的区别？
解答：过失在刑法当中是一种主观罪过形态，在民法当中是一般侵权当中承担民事责任的主观要件，而意外事件一般是阻却违法事由的法律事实。
19．何谓普通法？何谓特别法？
解答：在我们国家普通法指全国人大及人大常委制定的基本部门法，如刑法、民法、行政法、诉讼法等；而特别法是相对于普通法而言，如合同法相对于民法等。
20．个人合伙与合伙企业有何不同？
解答：个人合伙是一种民事行为，由民法通则来调整，而合伙企业是一种商事合伙，由合伙企业法调整。一般情况下个人合伙大都是临时性的，并且很多合伙形式非要式行为，不需要到工商局登记，这种合伙行为某一目的一成就那么合伙也随之结束，缺乏长期性和稳固性，而合伙企业需经过一定法定程序才能成立。在组织形式上比个人合伙更为严密，一般有自己的合伙协议、经营场所，营利性目的明显。
21．宣告死亡撤销后要返还原物，此时原物的孳息是否也应返还？
解答：从物权原理可知孳息是从属于原物的当然应该返还，但原物的所有人应给相对人适当补偿。
22．我不清楚事实行为，如果某行为是事实行为将会引起什么样的法律后果，是有效、或无效？
解答：事实行为是相对于民事法律行为的一种民事行为，它不以设立民事法律关系为目的，但事实行为会产生一定的法律后果。例如无因管理在性质上是事实行为，也就是说虽无意思表示，只要有管理事实就发生无因管理之债。
23．个人合伙或公司超范围经营造成损失责任有谁承担？未造成损失是否有效？
解答：个人合伙或公司超范围经营如果违反国家的有关禁止性规定。则会受到行政处罚，如果经营虽然超范围经营并没有违反法律规定，也没有给国家造成损害则此经营行为为有效行为。
24．单方行为是否可以有偿？
解答：单方法律行为与是否有偿根本就不冲突，当然可以有偿。
25．买卖不动产的合同，登记与否是否为买卖合同的成立要件？
解答：买卖不动产合同和买卖动产合同都是诺成性合同，只要合同双方主体地位适格合意表示一致则合同即可成立。至于是否登记并非买卖不动产合同的成立要件，但却是合同标的是否发生物权转移的实质要件。
26．特殊侵权与监护责任的关系？
解答：特殊侵权采用无过错责任原则承担民事责任而监护责任采用的是过错责任。
27．赔偿损失是不是物上请求权？
解答：赔偿损失不是物上请求权，而是债权上救济权。物上请求权与债上请求权虽然同为请求权，但二者的发生前提、作用和内容都有明显的不同。物上请求权以物权存在为发生前提，其作用在于排除对标的物支配所存在的种种妨害，属于救济权。它的内容，包括停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权、恢复原状请求权和追还原物请求权等，债上请求权以债权存在为前提。债上请求权也有属于救济权的，如赔偿损失请求权，但主要的是给付请求权。区分二者的关键在于：赔偿损失请求权是赔偿权利人的财产损失在侵害行为使权利人遭受财产损失时发生和行使；物上请求权的作用是恢复物权人对标的物的正常支配，在物权标的尚存在，但物权行使受妨害时发生。
28．紧急避险的赔偿和防卫过当的赔偿是就过当的那部分赔偿还是全部的赔偿？
解答：关于这个问题我国民法通则第128条、129条有明显规定：其中128条规定：“因正当防卫造成损害的不承担民事责任。正当防卫超过必要限度的，造成不应有的损害的应当承担适当的民事责任”。很显然防卫过当的赔偿是对防卫过当部分的损害承担适当补偿。129条规定：“因紧急避险造成损害，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，或者承担适当的民事责任。因紧急避除采取措施不当或者超过必要限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”由此我们可以看出紧急避除不当超过必要限度不是承担损害的全部责任，而是承担适当的补偿责任。
建议多看法条。
29．在特殊侵权中，职务侵权行为、产品责任侵权行为、高度危险作业侵权行为归责原则各是什么？
解答：他们的归责原则都是无过错原则，请参看民法通则121、122、123之规定。
30．未成年人侵权的合作问题：父母刚双亡，此时被监护人侵权，且监护人还未定，其责任应由监护顺序在先的监护人承担，请问若顺序在先的监护人无监护能力，她（他）还承担责任吗？
解答：这种问题在现实生活当中很复杂，也较特殊，未成年人侵权一般由其监护人承担责任，但如果没有监护人的应首先指定或选任监护人，选任就是指由主管组织依法从在先顺序监护人中选任监护人，指定监护由人民法院决定，例如可指定民政部门为未成年人的监护人。对于本题在指定监护之前，未成年人的侵权责任承担法律当中并没有明确规定。
31．捡回来的野生动物造成他人损害是否构成特殊侵权，应如何承担责任？
解答：对于这类特殊问题应具体情况具体分析。这里我们先分两种情况来说，首先如果捡回的野生动物如果是自己喂养而没管理好造成他人损害应构成特殊侵权。如果是对一个国家级的保护野生动物由于受伤，而被人收养（为了保护野生动物），由于管理上的过失致人损害，则仍应当承担责任，但若饲养人如果没有明显过错，那么承担责任的主体应发生位移即应由政府作为责任主体较为合适。
34．监护人经被监人同意处分其财产捐赠给公益事业是否有效？
解答：我国民法通则第十八要规定：“监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。”因此在一般情况下监护人不得随便处理被监护人的财产。但我国民法通则第十二条、十三条又规定限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辩认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；而监护人除了管理和保护被监护人的财产同时，还要代理被监护人进行民事活动。由以上法律规定我们可知，监护人只要不违反法律规定，限制行为能力人如果授权其监护人，并没有不利于其自身的情况，监护人代理被监护人的民事活动应该有效。（不适用监护人为无民事行为能力人）
35.甲将自己所有的物存放于乙处，后乙破产，是否将甲存放的财务列入破产财产？甲对乙享有债权吗？
解答：甲的存放物不能列入乙的破产财产。因为乙对甲的存放物不具有所有权。如果甲的存放物在乙处没有毁损甲对存放物享有的是物上请求权。若因乙的原因导致存放物毁损，并且乙是有偿保管，那么乙有保管好保管物的义务，对于因保管不利而导致保管物损失，则甲对乙享有债权请求权。
36．个人与集体经济组织签订的联产承包协议是否适用合同法？如果不适用合同法，那么适用何法？
解答：个人与集体经济组织之间的承包协议不适用合同法，因为个人与集体组织之间并非合同法中所规定的平等主体之间的关系，所以本问应适用民法通则的有关规定。
37．甲与乙系亲威关系，甲因做生意又苦于没钱，乙出于帮忙将自己的积蓄100万元交给甲让其做生意。后甲做生意成功，资本由原来的100万元增值到上亿元，此时乙向甲要求自己的份额，因为他认为他是出资人，但甲只同意给乙三百万了结。则甲、乙出现纠纷，问： 1．乙的100万是借款还是投资？2．甲的上亿元资产是否有乙的份额？
解答：由题面意思我们知道，甲、乙之间并没有约定100万元资金的性质，以后又没什么补充协议，若乙向甲要求份额，乙明显可以用借贷关系来抗辩。甲的请求若没有充足的证据，则在诉讼当中很难赢得支持。
39．除斥期间是否只适用于物权？
解答：你这种观点明显错误。除斥期间一般适用于形成权，如追认权、同意权、撤销权等。物权不适用期间的规定，如果所有权人没有明示放弃其所有权，那么所有权的标的物法律地位是永恒的、是绝对的。
40．所有权与抵押物权谁优先？
解答：同一物上可以存在一亿所有权和抵押权，但两者根本不存在谁优先的效力。抵押权虽属物权，但抵押权是他物权是从属于主债权的。主债权实现后，抵押权随之结束，当所有权人是抵押人时，抵押权人以抵押物作为实现债权的标的时，也只是债权的实现方式，并非是抵押权优先于所有权。
41．主债权超过诉讼时效期间，是否属于从权利？如：甲借钱给乙约定三个月还钱，同时设立抵押担保，保证期间为3年，是否有效？应如何处理？
解答：主债权超过诉讼时效期间不属于从权利。甲、乙之间的担保期限根据物权法定主义是无效的规定。对于甲、乙之间的债权债务若三个月的期限界满时，乙应还钱给甲，若乙推脱债务则甲可以抵押物实现债权。
42．甲有玉石价值10元，乙为艺术家，见玉石后说，此玉石雕一龙一定会很好看，甲说雕来看看，乙遂后将玉石雕成龙形，此时其价值过千元，后双方对物的所有权发生争议，玉石归属应如何确定？
解答：本案例中由于甲、乙双方没有协议，发生争议后我们应依民法通则的公平原则来处理这种矛盾，由于玉石经过加工后，价值倍增，这里的增值部分显然凝结着艺术家乙的辛勤劳动。如果雕刻后的龙无偿由甲取走，则明显有违公平原则，若甲执意要求所有权可以根据协商由甲付给乙加工费，若乙要求所有权，那么乙应该给予甲相应的补偿。
43．多数人之债中按份债务与连带债务是按可分物，不可分物区分吗？
解答：这种分法不正确，也就是说按份债务或是连带债务不能仅以标的物的是否可分来确定。
44．合伙关系中的共有是按份共有还是按共同共有？
解答：合伙关系中的共有应是按份共有。
45．16－18周岁的人每月能挣100元是否可视为完全民事行为能力人？
解答：完全民事行为能力是指能独立的先例民事权利，履行民事义务的能力。我国民法通则规定18周岁以上的人是成年人，具有完全民事行为能力。对于18周岁作为完全民事行为能力人考虑的是自然人的智力状况而不是考虑自然人的经济状况。同时民法通则又规定16周岁以上不满18周岁的自然人以自己的劳动收入为主要生活来源的视为完全民事行为能力人。这里的劳动收入是指能够依靠自己的劳动收入维持自己的生活。因此法律上没有规定也没有必要规定10－18周岁的公民以每月的工资多少来界定是否为完全民事行为能力人。
46．县财政局是法人吗？
解答：是法人，是机关法人。
47．为何遗嘱行为是无相对人的意思表示？
解答：遗嘱是单方行为，只要遗嘱人意思表示一完成那么遗嘱即发生法律效力。遗嘱没必要有相对人的意思表示才成立。
48．案例：某甲于某夜三点钟得知远在100公里，急着回家看望母亲，就请求邻居某乙用乙的车送他，某乙见甲十分着急，提出要2000元才送他，甲无奈被迫答应。问某乙的行为是否为“乘人之危”？若是，行为的效力如何定？
解答：某乙的行为显然是“乘人之危的”民事行为。对于乘人之危的民事行为《合同法》第54条规定，乘人之危的合同当事人可以请求撤销合同。
49．董事经理不可以公司资产为股东或个人提供担保，那么为单位或法人提供担保是否有效？
解答：董事、经理只要不违反法律和公司章程的规定以本公司资产为其它单位或法人提供担保应为有效行为。
50．税收征收关系是否属于民法调整的社会关系？
解答：税收征收关系应由公法调整，因为税收是一种行政行为，而民法调整的是平等主体之间的民事权利义务关系。

民法论坛精华贴之三
51．善意取得与善意占有有什么区别？
解答：善意取得是动产所有权的一种取得方式，意思是说原物占有人转让给善意第三人时善意第三人一般可取得原物的所有权，所有权人不得请求善意第三人返还原物。但是根据我国法律和司法实践，对于脏物、遗失物等不适用善意取得。而善意占有是相对于恶意占有而言。善意占有人不同于善意取得反映的是占有人一种静态的主观心理。善意占有不一定是合法占有，如对不当得利的占有，可能是善意占有但却不是合法占有。
52．甲、乙、丙共有一辆汽车，甲独自一人驾驶车行驶时撞伤人，乙、丙是否也要负责任？
解答：由甲承担责任。
53．代理人滥用代理权，产生什么法律后果？是无效还是可撤销？还是效力待定？
解答：滥用代理权是指代理人行使代理权时，违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理人利益的行为。滥用代理权的主要类型有：1。自已代理；2。双方代理；3。代理人和第三人恶意串通，进行损害被代理人利益的行为。
自己代理是指代理人以被代理人的名义与自己进行民事行为，自己代理如果损害了被代理人的利益则要向被代理人承担违约责任。如果代理行为损害了第三人的利益则此代理行为对被代理人不发生法律效力，而应有代理人直接向第三人承担损害赔偿责任。
双方代理指一人同时担任双方的代理人的民事行为。对此类代理行为法律一般予以禁止，但如果代理人的代理行为并没有违反双方被代理人的意思表示，并且促成了交易成功则此行为应为民事法律行为。但如果为了个人利益而损害双方被代理人的利益。则代理人应向被代理人承担损害赔偿责任。并且被代理人根据代理人的违约程度可撤销委托合同。
关于代理人和第三人恶意串通，损害被代理人利益的行为是无效的民事行为。
54．什么是社团法人与社会团体法人？
解答：社团法人是以社员权为基础的人的集合体。成员应以2个以上所以也称为人的组合。例如：公司、合作社等，社会团体法人指的是由其成员为共同目的而自愿结成的，从事社会公益文学、学术研究、学者等活动的各类组织。社会团体法人以非营利性为目的。另外，基金会法人是一种特殊的社会团体法人。其特征：（1）其财产来源于社会捐赠。（2）基金会法人没有会员。基金会成立后，为基金捐赠财产的人并不是基金会会员。基金会的设立可以是一人或多人。
55．依法定继承方式取得的遗产是原始取得吗？
解答：不是原始取得，是继受取得。
56．承包经营的自然资源，如林木、草原、水面等能否抵押？
解答：对于可以抵押的财产我国担保法第三十四条第五次为“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等土地使用权，可以抵押”。对于其他集体不动产财产不得作为抵押财产。即使是上面提到的“四荒”的抵押，承包人也必须经发包人同意。
57．甲公司分立为乙、丙两个公司后，那么乙和丙对外还要承担连带责任吗？
解答：我国《民法通则》第四十四条第二款规定：“企业法人分立、合并、它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。”这样的规定有利于防止法人规避法律，逃脱债务。因此乙和丙对甲的债务对外要承担连带责任。
58．物上请求权是什么意思？有何内容？
解答：物权的权利人在其权利的实现受到某种妨害时，物权人有权对于造成妨害其权利事由发生的人请求排除此等妨害，称为物上请求权。物上请求权有以下几个特点：1。物上请求权是请求权，它是物权人请求特定的人为特定行为的权利，为行为请求权。它不以对物权标的物的支配为内容，故不是物权，而是独立于物权的一种请求权。2。物上请求权是物权的效用，它以恢复物权的支配状态为目的，在物权存续期间不断的发生。3。物上请求权附属于物权。物上请求权的发生、转移与消灭均从属于物权。
物上请求权的内容主要包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。此外，要注意物上请求权与损害赔偿权的区分。物上请求权旨在恢复物权人对其标的物的支配状态，从而使物权得以实现。损害赔偿请求权的目的在于消除损害，它是在不能恢复物的原状时，以金钱作为赔偿、补偿物权人受到的财产损失。在物权因他人的违法行为受到妨害时，如果有物的实际损害，可以同时发生损害赔偿请求权，故物上请求权与损害赔偿请求权是可以并存的。
59．“优先受偿”与“优先购买权”有何不同？
解答：“优先受偿”是基于法律的规定，民事法律关系的当事人一方或数方享有的优于其他当事人的实现财产权利的优先权。物的担保的债权人享有优于债的保全的债权人优先受偿的权利。优先购买权是基于特定的法律关系的主体按照法律的规定，在同等条件下享有的某种特殊的优先权。如：在共有关系中共有关系的共有人转让共有份额时，其他共有人就有优先购买的权利。又如：有限公司的股东转让股份时其他股东有优先购买的权利。不管是优先受偿或是优先购买必须有法律的规定。
60．某甲向银行取款时银行多支付给其一万元，甲以这一万元作本钱经商，获利5千元其中2千元为其劳务管理费，现银行主张甲返还不当得利。请问不当得利包括哪几部分？
解答：本案应返还的不当得利除了银行多支付的一万元现金还包括甲经商获利部分的三千元。
61．甲在上班途中拾得一个皮包，当时未见失主，所以就先携包去上班了，次日，甲从报上看到一则寻物启事，所寻物正是自己拾得的皮包，并且还有悬赏，若拾得皮包返还者酬金为3000元。甲把皮包送还给失主后，请求酬金时，被失主拒绝。请问失主的寻物启事是要约吗？甲是否有权要求失主支付酬金？
解答：从我国民法的现行规定来看，任何人拾得遗失物都应当归还失主（民法通则第79条）。遗失物并不是无主物，也不是所有人抛弃的或因为他人的侵害而丢失的物，而是因为所有人不慎丢失的动产。拾得人有义务及时归还拾得物，否则，视为对他人所有权的侵犯。所有人有权请求拾得人返还原物。可见，返还拾得物并不是道德上的义务，也不是任意性义务，而是法律规定的必须履行的强制义务。根据现行法律规定，失主并无义务向拾得人支付报酬，但失主自愿支付报酬的除外。这就是说，如果失主愿意向拾得人支付报酬，法律也不应对此行为加以干涉。自愿支付报酬行为本身当然是合法的，是受法律保护的。
在本案中，失主财物丢失以后立即在报上登了寻物启事，并在寻物启事中声称谁拾到提包并归还失主，失主将付给拾得者3000元酬金。显然失主的声明是一种典型的悬赏广告行为。关于发出悬赏广告是否使广告人与完成指定行为的人产生合同关系，这就涉及到对悬赏广告法律性质的认定问题。对此，在理论界存在着契约说和单独行为说两种不同的观点。契约说认为，悬赏广告人以不特定的多数人为对象所发生的要约，只要某人完成指定的行为即构成承诺，双方成立合同，完成行为人享有的报酬请求权。单独行为说认为，悬赏广告是一种单独法律行为，广告人对完成一定行为的人单方面负有支付报酬的义务，而不需要完成行为的人作出承诺。我国学者大多采纳契约说。但根据王利明教授的观点认为奖悬赏广告视为单方行为对维护当事人的利益和交易安全更为有利。（关于理论可参考王利明主编的《中国民法案例与学理研究》一书）。对于悬赏广告法律性质不管是单方行为或是契约说，我们作为考生来说要明白一点，就是说如果某人完成了悬赏广告中的指定行为，则广告人与完成行为人之间就形成了债权债务关系。本案例中若失主（广告人）拒绝支付酬金则甲可以提起民事诉讼，请求法院强制执行。
62．《民通意见》67条第二款中的行为人仅指“精神病人或间歇性精神病人”吗？
解答：《民通意见》67条第二款规定为：“行为人在神志不清的状态下所实施的民事行为，应当认定无效。”本款规定的内涵及外延都大于第一款之规定，显然不仅仅只包括精神病人或间歇性精神病人。比如说行为人因重病在神志不清时所为民事行为也应为无效民事行为。又如，行为人有梦游症，而在梦中的民事行为应为无效民事行为。
63．请列出一些实践性合同。
解答：在现实生活当中常见的实践性合同有保管合同和借用合同，考试也主要从这方面来出题。
64．如果某画家甲将一幅作品赠给友人乙时并附条说：“这画只能你个人欣赏，而不能用于公开展览。”此时友人乙是否有展览的权利。
解答：本题实际是一个附条件的赠与合同，如果乙把甲赠与的画用于展览，收取费用的话，则是一种侵权行为。即使不收费展览也是一种违约行为，所以甲可以行使解除合同的权利。因此说乙不能随意展览甲的作品。
65．民法通则19条规定：“对未成年人以外的无民事行为能力人和限制行为能力人采取宣告制度。”是否对此类人民必须经人民法院宣告，如不经宣告此人与他人订立合同是否有效，或者说是对他们订立的合同是否需要追认？
解答：我国民法通则第十九条规定：“精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。”因此，本条的规定并不是说无民事行为能力或限制民事行为能力的精神病人都必须经宣告，才能认定他们为无民事行为能力或者为限制民事行为能力，而是由精神病人的利害关系人根据实际情况向人民法院申请，法院根据病人的健康状况作出宣告。如果被人民法院宣告为无民事行为能力的人或限制民事行为能力人，那么他们的民事行为就要受到限制。比如说本问提到的订立合同的行为，就应是无效民事行为或需要他们的法定代理人的追认才生效的民事行为。但是是否说明没有经过法院宣告的无民事行为能力的精神病人。所为民事行为就可以是有效行为呢？当然不是，如果一个无民事行为能力的精神病人所为的民事行为即使他的精神健康没有经法院宣告仍是无效民事行为。而限制民事行为能力的精神病人和他人订立合同除非是纯获利益的行为，或者是与其精神健康状况相适应而订立的合同，除此之外必须经法定代理人追认。
66．私人的电视台、电台及中央电视台属于什么性质法人？
解答：首先说明的是，我国还不允许设立私人新闻单位，因此也没有私人的电视台或电台。至于中央电视台法人性质应是机关事业法人。
67．附条件的民事行为，若双方行为人都促使条件向有利于自己的方向发展，而促使条件成就该双方的行为对合同有什么影响？合同的效力如何？
解答：我国合同法第四十五条第二款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的视为条件成就，不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”因此，如果民事行为双方当事人违反法律的规定而采用不正当手段促使条件成就的，视为条件不成就。在此情况下合同就不产生法律效力。当然在市场经济当中存在的竞争是多种多样情况也是错综复杂的，对于市场交易行为当事人的每一方都希望自己获得最大利益。因此，如果民事行为双方当事人如果不违反法律规定和合同的约定，采用一些竞争手段并不能认定都是无效行为。这要放在实际案例中具体情况具体分析，不能一概而论。
68．善意占有人出卖占有物后，原物主是否还能向第三人要回？
解答：善意占有并不是合法所有，如果善意占有人出卖占有物后，受让人是不是善意取得（也就是说受让人主观存在恶意），那么原物的所有人仍享有返还原物的追及权。但是，如果受让人是善意第三人，并且所买受物并非盗赃物、遗失物，则原物主则无权要求第三人返还原物。另一种情况是，如果善意占有人出卖给受让人的财物为盗脏物、遗失物，对此在我国理论界存在两种观点：一种观点是，此类物品无论如何不适用善意取得。另一种是，据今年指定民法教材的观点，第三人如果是从出卖同类物品的公共市场上买得的，即使是盗脏物、遗失物，所有人也无权向第三人请求返还原物。作为考生应参考第二种观点较合适。
69．个人合伙，其中一方约定仅以自己出资承担责任，问：此约定是否有效？如果此合伙人向债权人全部承担了合伙责任，可否根据上述约定向其他合伙人追偿超过自己出资部分债务？
解答：关于此类问题已有多次回答，建议您多看几遍民法通则中有关合伙的规定。
70．《拍卖法》中涉及到的法律关系，其中：1．委托人与拍卖人之间是委托合同关系还是行纪关系？2．拍卖成交，该买卖合同双方的当事人是拍卖人与买受人，还是委托人与买受人？
解答：拍卖法律关系中委托人与拍卖人是一种行纪关系。如果拍卖成交，该买卖合同的双方当事人是拍卖人与买受人。
71．合伙企业法中，聘任第三人经营管理与招聘经理执行企业事务是否一个意思？
解答：是一个意思。
72．在民法通则中，个人合伙参加诉讼应以全体合伙人为诉讼当事人，字号在诉状中列明。在合伙企业中是否以合伙企业为当事人，还是和个人合伙一样都是以全体合伙人作为当事人？
解答：合伙企业作为独立的一类民事主休,不同于个人合伙，有其诉讼主体资格，在诉讼中，应以合伙企业为当事人，同时也执行合伙事务的合伙人或全体合伙人推选的合伙人为代表人。
73．某人对合伙企业有债务，但对其中一个合伙人有债权，该合伙人能否主动承担该债务来消灭三方之间的债权债务关系？
解答：合伙企业和合伙人个人是两个不同的民事主体，合伙企业与第三人的债权债务和合伙人个人与第三人的债权债务是两个不同的法律关系，不能混淆。第三人对合伙企业的债务并不因第三人对合伙人的债权而自然抵销。并且合伙人主动承担自己债务是其法定义务。
74．合伙企业法第二十四条：合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意，合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，其行为无效，或者作为退伙处理。如果质权人为善意第三人，未经一致同意的出质行为是否有效？
解答：合伙企业的存续基础是合伙人之间的人身信赖关系，正是基于这种人合性，法律对合伙人向外处分其财产份额作了一定限制，表现在合伙人以其财产份额向外转让或出质时，必须经其他合伙人一致同意，否则无效。因为合伙人的任意处分行为已经损害了人合性，影响着合伙企业和其他合伙人的利益。同时，依据担保法，虽然担保法没有对合伙企业财产份额出质明确规定，但可以比照同样具有人合性的有限责任公司的股份出质的原理，即质押合同也须财产份额出质记载于合伙企业一定的文件上才生效。因此，此时的“质权人”就能得知其他合伙人的意见，而不存在不知情的善意第三人。故未经其他合伙人一致同意的出质行为均无效。至于因此产生的出质人与质权人的损害赔偿问题是另一回事。
76．某歌星一次演唱收入7万元，其需缴纳的个人所得税为下列哪项？
A．1400元        B．1  4320元        C．11200元        D．15400元
解答：应选D。应纳税额＝每次收入额×（1－20％）×适用税率－速算扣除数＝70000×（1－20％）×40％－7000＝15400元
77．土地权从法律性质上讲属于什么？
A．自物权    B.他物权    C.完全物权    D.限定物权
解答：我国没有土地权的规定，只有土地使用权的规定。土地使用权属于他物权，也可以叫限定物权。
78．民法教材说法人的经营范围不限制法人的权利能力，而只限制民事行为能力，但后面又说法人的权利能力与法人的行为能力完全一致（范围），这也就是说法人的权利能力还是受经营范围限制，这里前后有些矛盾，请解释一下。
解答：不矛盾，法人的民事权利能力是法人依法享有民事权利和承担民事义务的可能性，而法人的民事行为能力却将这一可能性转变成了现实的东西。与自然人不同的是，法人必须完全依赖其行为能力才能与社会发生现实有效的民事关系。之所以有“只限制民事行为能力”之说，完全是从这种民事行为能力的现实性的角度出发得出来的。
79．对无效民事行为的补正，若补正后的效力得到认可，那么补正后的民事行为是一新的民事行为还是原民事行为？
解答：若补正后无效民事行为成为合法有效的民事法律行为，那么当然是一新的民事行为，与原民事行为有本质区别。
80．书中提及到我国法律没有规定，如自助行为，在选择免除民事责任的条件时，若有选项，是否入选？
解答：应选，这是法学理论问题，以书为准。
81．李某将一部手机丢失，孙某捡到后委托做手机旧货交易的朋友王某在旧货市场上出售，胡某买下该手机，后被李某发现，要求胡某返还手机，胡某应否返还？
解答：胡某作为善意第三人，适用善意取得的规定，可以不返还，李某只能要求孙某赔偿。
82．小偷将偷来的赃物在公共市场上出售，第三人能否取得该物的所有权？
解答：能够取得，适用善意取得之规定，见教材。
83．张某发现A厂产品广告上印有其子照片，便同A厂交涉，要求停止侵害，赔礼道歉，赔偿损失。A厂拒绝，称广告是B广告公司制作的，而广告公司称照片是业余摄影爱好者杨某提供的，经法院查明，照片是杨某经幼儿园的老师同意后拍摄的。本案中的被告应为谁？
解答：A厂、B广告公司，杨某为共同被告，因其共同侵犯了张子的肖像权。
84．甲外出打工连续8年下落不明，现甲妻、甲父其中一人提请宣告死亡，法院能否按照宣告死亡程序审理？
解答：可以。根据民法通则意见，同一顺序的利害关系人，有的申请宣告死亡，有的不同意的，应当宣告死亡。
85．无主财产是否属国家专有？
解答：视具体情况而定，原则上无主财产适用先占原则，但法律有特别规定的除外。如无人继承的遗产可能归国家或集体所有。
86．将100元钱当成10元找给顾客，是否是重大误解？
解答：这是一种明显的误解显然构成重大误解。
87．甲卖房给乙，乙付款后并不入住，双方未过户登记。（1）后甲又高价卖与丙，双方办理过户登记，则甲对乙违约还是侵权？（2）后甲又低价卖与亲朋丁，双方办理过户，丁已知乙的存在，则丁能否取得所有权？
解答：房屋买卖必须经登记过户以后，权利才发生转移，买受人才成为房屋所有权人，因此以上二例中登记过户的合同均有效，乙只能请求甲承担违约责任。
88．甲向乙发电报：本公司需A产品，每台500元，若有，请3天内发货，货到付款。乙立即回电：有货，款到后即发货。乙的回电是承诺还是反要约？
解答：乙的回电已对甲的要约作出实质性变更，为新的要约。
89．什么是原始取得？继受取得？
解答：原始取得，指不以原所有人的所有权和意志为依据，而是直接依据法律的规定取得所有权，比如善意取得、先占、添附等。而继受取得则指以原所有权人、所有权和意志为依据而取得所有权，如因买卖、赠与、继承而取得财产。
90．出租后的房屋致第三人损害的，由谁承担责任？
解答：由房屋所有人承担责任。
91．合伙企业经营中的收益，到底是共同共有还是按份共有？
解答：在未进行分割前，为共同共有。
92．故意购买假货以求巨额赔偿，是否为恶意？
解答：构成恶意。
93．老师说企业法人和其分支机构承担连带责任错误，但教材前言说此书观点为通说，以谁为准？
解答：分支机构不具有法人资格，其对外的民事责任责任均由企业法人承担，故企业法人和分支机构不可能承担连带责任。教材的说法不严密，但其意思也并不是说法人与其分支机构相互承担连带责任，而是说在对外承担责任的顺序上，先由分支机构承担，不足部分再由总机构承担，但不论是分支机构的财产，还是总机构的财产均为整个企业法人的财产，都是企业法人在承担责任。
94．民事行为是民事法律行为的上位概念如何理解？
解答：依民法通则和有关法理，作为民事法律事项的行为分为表意行为和事实行为，表意行为即民事行为，指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，民事行为又分为合法民事行为和不合法民事行为，其中合法民事行为即民事法律行为，不合法民事行为包括无效民事行为和变更可撤销的民事行为。民事行为是比以民事法律行为更大的概念。
95．举证责任倒置的主体与特殊侵权行为的主体是什么关系？
解答：特殊侵权行为的归责原则不同于一般侵权行为，实行无过错责任或过错推定责任，只有侵权行为人在能够证明自己没有过错或者是由受害人第三人的过错引起的，情况下才能免责，因此举证责任由侵权人承担，而不由受害人承担。
96．关于法人超出经营范围的行为是否有效的问题，有的老师说没有效。有的说有效，到底哪个观点正确呢？
解答：对于超出经营范围只要不违反国家的禁制性规定，或属于国家专营的商品，一般认定有效。但有时可能承担一定的行政责任风险。
97．共同共有的内外部关系是什么？
解答：共同共有是指两个以上的基于共同关系共同享有某一物的所有权。共同共有的内部关系是共有人的权利及于共有物的全部，对于共有物的占有，使用收益处分权的行使应征得全体共有人的同意。共同共有的外部关系为共有人因经营共有财产对外发生的财产责任或因侵权造成对第三人的损害全体共有人应承担连带责任。
98．《民法》教材说按份共有人转让的共有物如果是动产可按善意取得规则处理，请问共同共有人转让共有财产时是否可适用善意取得？
解答：共同共有人转让共有财产，第三人在取得该财产时如果是有偿取得也可使用善意取得规则。例如，甲、乙夫妇共有一头耕牛，某天丈夫甲某私自把牛牵到集市上卖与丙，则丙可根据善意取得规则合法拥有对该牛的所有权。
99．企业破产清算中对于行政罚款是否在清偿之列？
解答：行政执法部门不具有诉讼法或者破产法中规定的债权人主体资格。行政处罚并不导致行政处罚部门与被除法人（单位）产生债的关系。因此，行政罚款并不在清偿之列。
100．某甲把一头牛卖给了某乙，并进行了交付，但某乙没有支付对价，如果牛突然死亡（自然原因）风险由谁承担？
解答：风险当然由乙承担，关于类似问题也就是买卖合同风险转移问题，我们在前期的考友问题集中都有回答，在此不再详释。
101．“一物多卖“如何确定缔约过失和违约责任？
解答：这种情况要具体情况具体分析，但关键要掌握的是承担缔约过失责任主要是违反前合同义务，而违约责任是不履行合同或履行合同不符合规定而应承担的责任。
102．企业法人与社团法人和社会团体法人的区别，为什么公司可以是社团法人也可以是企业法人。
解答：民法通则是以法人的活动性质为标准，将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。所以企业法人和社会团体法人是民法通则上的一种分类。企业法人的基本特点为：（1）企业法人是以营利为目的的法人。（2）企业法人必须有独立的财产。（3）企业法人是依法核准登记程序成立的法人。社会团体法人是指自然人或法人自愿组成，为实际会员共同意愿，按其章程开展活动的非营利性社会组织。
社团法人与财团法人是传统民法的基本分类。社团法人是以社员权为基础的人的集合体，也称为人的组合、公司、合作社，各种协会都是典型的社团法人。公司之所以可称为企业法人是因为公司本身的性质属于企业性质，是以营利为目的的。但反过来说企业并非都是社团法人。因为企业有私营企业、外商独资企业等都不是以人的组合为基础。所以，划分方法不同，名称也不一样。
103．典权和营业质权的区别？
解答：典权是一种我国历史上特有的物权，通说属于用益物权；而营业质权是担保物权，并且属于特殊的担保物权，它不受流质条款的限制：一方到期不赎的，一方就取得所有权，而一般的质权是不能的。此外，营业质权的经营属于特殊行业，要经过公安机关的批准。典权的标的是不动产，营业质权是动产。典权人取得是一方不动产的使用权、收益权，可以约定一方到时不赎，所有权即归典权人。
104．文物是国家的财产，如何理解允许个人取得文物的所有权？
解答：也许书本上似乎说了文物属于国家的财产，但是无论如何也不排斥个人的所有啊！一般是在不能确定属于具体的个人时，采取的国家先占主义，即国家优先取得。一些文物一直世代相传，肯定属于个人所有的，但是个人可以捐献给国家。除此之外，文物的处分也要受到限制！
105．如何理解一物上不能存在内容不相同的物权。不相容的标准是什么？
解答：物权具有排他性。一般地，所有权和所有权肯定是在内容上排斥的；而担保物权和担保物权就不一定了。如一物上可以有两个、三个------抵押权，只是有先后次序的问题。动产的抵押权和质押也是可以并存的。而留置权只能有一个，因为它是以占有为要件的。至于用益物权，当然是相互排斥的。
106．居民身份证上的住所是否像户籍上的住所一样具有效力？
解答：居民身份证上的住所与户籍上的住所一样具有法律效力；但是，当二者不一致时，以后者为准。
107．不可抗力的范围包含自然灾害、政府行为、社会异常事件，是否所有合同的不可抗力条款都包括这些？有的约定的包括抗力条款大于法定范围，超出的部分应视为另外成立的免责条款。这是另外成立的一般免责条款还是不可抗力免责条款？
解答：不可抗力一般就是包含这三个方面。不可抗力条款的约定也只是将这三个具体化了。超出这三个方面的一般还是视为约定的免责条款。
108．法律行为与事实行为如何区别？
解答：法律行为是意思自治的手段，当事人在作出行为时有一个效果目的，在法律允许的范围内，法律也会承认这种当事人追求的后果。如签订合同，双方想建立合同的权利义务关系，如果合同有效，法律会承认他们的要求，什么时候交货，多少价格完全由他们自己决定。而事实行为是指，作出行为时，不管行为人是怎么想的，法律后果都由法律已经规定好了。比如，把别人打伤了，不管行为人自己在打人时怎么想，法律已经规定，行为人必须赔偿。另外，事实行为不需要行为人具有行为能力；而法律行为，必须是具有行为能力人作出的。
109．《民诉》第168条规定，人民法院受理宣告失踪、宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告。宣告失踪的公告期间为三个月，宣告死亡的公告期间为一年。因意外事故下落不明，经有关机关证明该公民不可能生存的，宣告死亡的公告期间为三个月。《民通意见》第34条人民法院审理宣告失踪的案件，比照民事诉讼法（试行）规定的特别程序进行。人民法院审理宣告失踪的案件，应当查清被申请宣告失踪人的财产，指定临时的管理人或者采取诉讼保全措施，发出寻找失踪人的公告，公告期间为半年。两者不同，以何条为准。
解答：以《民诉》第168条为准。
110．自然人之间的借款属于单务法律行为？我一直认为是双务的，借款人不是有到期还款的义务吗，如果约定有利息，还应当支付利息。
解答：自然人之间的借款属于单务法律行为。关键是被借款人不交钱，合同不成立。借款人有到期还款的义务，如果约定有利息，还应当支付利息，是借款人的义务。
112．关于“单方”和“单务”——
解答：单方是从意思表示的角度来讲的，它与双方相对。单务从权利义务的角度来讲的。当事人双方都权利义务，就是双务合同；当事人一方给付就是单务合同。赠与是单务合同。确实不要把“单务”和“单方”混为一谈。